河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终31号上诉人（一审被告）：河南华伍制动器有限公司。
住所地河南省新乡市长垣县恼里小辛庄。
法定代表人：付伟峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵荣亮，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁艳艳，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江西华伍制动器股份有限公司。
住所地江西省宜春市丰城市高新技术产业园区火炬大道**。
法定代表人：聂景华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜振杰，河南大创律师事务所律师。
上诉人河南华伍制动器有限公司（以下简称河南华伍公司）因与被上诉人江西华伍制动器股份有限公司（以下简称江西华伍公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初162号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，2020年3月23日公开开庭进行了审理。
上诉人河南华伍公司的法定代表人付伟峰及其委托诉讼代理人赵荣亮、丁艳艳，被上诉人江西华伍公司的委托诉讼代理人杜振杰到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
河南华伍公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江西华伍公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审；
2、江西华伍公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。
事实和理由：1、一审法院认定事实错误，河南华伍公司不存在商标侵权行为，不构成不正当竞争。
河南华伍公司的企业名称是经新乡市长垣县市场监督管理局核准登记，应当受到法律保护，河南华伍公司从核准登记之日起对自己的企业名称拥有合法的使用权，可以在宣传时使用自己企业的字号“华伍”。
河南华伍公司注册了“花伍”商标，对其生产销售的产品均标注了自己的“花伍”商标和企业名称，与江西华伍公司有明显区别，河南华伍公司在客观上不存在“搭便车”及攀附江西华伍公司商誉的意图。
河南华伍公司域名设置为www.huawuzd.com是对自己的商标和企业字号的合理使用，不构成商标侵权，不构成不正当竞争。
河南华伍公司生产的产品仅提供给本村的两三个村镇企业使用，与江西华伍公司的销售市场没有重合，不会造成市场混淆。
2、即使河南华伍公司的行为已经构成商标侵权，一审判决数额明显过高，应依法改判。
江西华伍公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
1、河南华伍公司在其网站宣传上突出使用江西华伍公司的“华伍”“HUAWU”商标，并使用“huawu”域名，侵害了江西华伍公司的注册商标专用权。
2、河南华伍公司将江西华伍公司的驰名商标“华伍”作为企业字号使用，使相关公众对其商品的来源产生了实际的混淆和误认，其行为构成不正当竞争。
3、一审法院关于河南华伍公司立即停止侵权并赔偿江西华伍公司经济损失及合理支出共计20万元的判决具有事实和法律依据。
4、河南华伍公司请求撤销一审判决或者发回重审的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
江西华伍公司向一审法院起诉请求：1、判令河南华伍公司立即停止侵犯江西华伍公司注册商标专用权的行为，不得在其经营场所及销售产品上使用侵犯江西华伍公司“华伍”注册商标专用权的文字标识，立即拆除公司招牌上的“华伍”字样；
2、判令河南华伍公司立即停止不正当竞争行为，变更公司名称，变更后的名称中不得含有“华伍”字样；
3、判令河南华伍公司赔偿江西华伍公司经济损失40万元；
4、判令河南华伍公司赔偿江西华伍公司制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元；
5、本案的诉讼费用由河南华伍公司承担。
一审法院认定事实：江西华伍公司注册成立于2001年1月18日，经营范围包括各种机械装备的制动装置、轨道交通车辆制动装置、防风装置、控制系统及关键零部件的设计、制造、销售及安装；
起重运输设备等。
经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，江西华伍公司分别于2004年7月7日、2010年10月28日、2010年11月14日、2011年1月7日注册了第3259478号华伍及图商标、第7509736号华伍商标、第7509729号HUAWU华伍及图商标、第7509725号HUAWU商标，核定使用商品均为第7类，包含电力液压制动器（起重机械部件）、电力液压推动器（起重机械部件）、起重机、起重机（升降装置）、起重设备、液压泵等。
之后至2018年11月，江西华伍公司又陆续注册了8个相类似的华伍商标，上述注册商标均在有效期内。
2015年6月5日，“华伍及图”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
江西华伍公司为华伍商标品牌投入大量的广告宣传，自2016年至2018年在国内外投入广告17次，所生产的产品具有较强影响力。
河南华伍公司注册成立于2011年11月24日，经营范围：制动器、推动器、五金、电器、起重机配件制造、销售及维修。
2013年2月14日，河南华伍公司经国家工商总局商标局核准取得第10300413号花伍商标，核定使用商品第7类：电梯（升降机）、带式运输机、起重机、升降设备、起重葫芦、气动元件、卷扬机、起重电磁铁、装卸设备、提升机（截止）。
河南华伍公司的生产铭牌底端显示两行字体“河南华伍制动器有限公司”和“HenanHuawuBrakeCo.Ltd”。
江西华伍公司的委托代理人黄丽红于2019年5月22日向江西省南昌市洪城公证处申请办理以截屏、利用“屏幕录像专家”软件同步录像等方式保全网页的行为过程和结果的保全证据公证。
同日，公证员邓某和公证人员兰胜莉与黄丽红在公证处，由兰胜莉操作公证处的计算机进行了保全证据行为。
公证书记载，北京时间15:36分，通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询河南华伍公司的备案信息，备案信息显示：网站名称为河南华伍制动器有限公司、网站首页网址为××，审核时间2018年7月3日。
进入到河南华伍公司网站网页浏览，网站首页显示有河南华伍公司公司名称，在公司简介的页面多处单独显示有“HUAWUBRAKE”、“华伍制动（其中华伍二字字体加大）”、“华伍”字样，在公司简介的文字部分有如下描述：“华伍制动、情深意重”华伍人将以最优质的产品……。
公证人员在上述页面浏览过程中进行了相应的截图，屏幕录像结束后，公证人员将word文档中的截屏图片进行打印，共取得打印件37张，并将上述录像文件和word文档一并刻录光盘及贴封，并制作了（2019）赣洪城证内字第7084号公证书，江西华伍公司为此支付公证费1300元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、河南华伍公司的被诉侵权行为是否侵害了江西华伍公司的注册商标专用权；
2、河南华伍公司的被诉侵权行为是否构成对江西华伍公司的不正当竞争；
3、河南华伍公司应当承担何种责任。
一、关于河南华伍公司的被诉侵权行为是否侵害了江西华伍公司的注册商标专用权。
江西华伍公司的“华伍及图”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标，江西华伍公司名下的注册商标均处于有效期内，其合法权益应予以相应的法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”属于《中华人民共和国商标法》中规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
本案中，河南华伍公司将其域名设定为××，在其经营的网站上多处使用“华伍制动”、“HUAWUBRAKE”字样，且存在单独或突出使用“华伍”字样的情形，其中最容易识别部分“huawu”、“华伍”、“HUAWU”与江西华伍案涉注册商标相同或近似，且用于宣传与案涉注册商标核定使用的相同商品上，相关公众施以一般注意力，足以对商品的来源产生混淆，或误认河南华伍与江西华伍公司之间存在特定联系，属于《中华人民共和国商标法》规定的商标侵权行为。
二、河南华伍公司的被诉侵权行为是否构成对江西华伍公司的不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，禁止经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，以损害竞争对手。
本案中河南华伍公司将企业名称登记为“河南华伍制动器有限公司”是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑以下因素：1、江西华伍公司的企业字号是否具有一定的影响。
根据《企业名称登记管理规定》，企业名称由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式构成。
本案中，江西华伍公司名称中最具识别意义的就是其字号“华伍”，江西华伍公司注册成立于2001年，经过多年的发展和市场投入，该公司的“华伍及图”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标，江西华伍公司的“华伍”字号及相关产品在相关公众中已具有一定的影响。
2、河南华伍公司登记使用“华伍”字号是否具有主观上的恶意。
市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。
本案中，河南华伍公司作为同类产品的经营者，其注册成立于2011年，对江西华伍公司及其经营的产品应当知晓，但河南华伍公司仍将“华伍”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“华伍”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。
3.河南华伍公司使用“华伍”字号是否足以造成市场混淆。
本案中，河南华伍公司与江西华伍公司的经营范围和消费群体多有重合，河南华伍公司以“华伍”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，加之河南华伍公司在其经营的网站上多处使用“华伍制动”、“HUAWUBRAKE”字样，及单独或突出使用“华伍”字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和商品来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。
综合以上分析，河南华伍公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，难以避免产生市场混淆，已构成不正当竞争。
三、关于河南华伍公司的责任承担问题。
河南华伍公司侵害了江西华伍公司的注册商标专用权，同时构成对江西华伍公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，江西华伍公司受到损害的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
本案中，江西华伍公司为调查取证支付的公证费和维权的相关费用属于为制止侵权行为支付的合理开支，一审法院予以支持。
鉴于江西华伍公司未提供证据证明其实际损失或河南华伍公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉商标的知名度和江西华伍公司的影响力、商品种类和价值、河南华伍公司的经营规模等因素，酌定由河南华伍公司赔偿江西华伍公司经济损失及合理开支共计200000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南华伍公司于本判决生效之日起立即停止对江西华伍公司注册商标的侵权行为，即河南华伍公司立即停止在其销售的产品和网站（××）上使用“华伍”、“HUAWU”标识；
二、河南华伍公司于本判决生效之日起，立即停止在其企业名称中使用“华伍”字号；
三、河南华伍公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西华伍公司经济损失以及合理开支共计200000元。
四、驳回江西华伍公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7600元，由江西华伍公司负担3000元，由河南华伍公司负担4600元。
二审期间，河南华伍公司围绕上诉请求，提交以下新证据：一、河南华伍公司提交一张河南华伍公司生产的制动器的照片，拟证明河南华伍公司生产的制动器上显示商标为“花伍”，该商标是合法注册的商标，河南华伍公司的产品不构成商标侵权。
江西华伍公司对该照片的真实性有异议，认为无法证明照片来源及其内容。
因河南华伍公司未提供其他证据对上述照片证据予以佐证，亦未提供照片的原始载体，故照片的真实性无法确认，本院对该照片的真实性不予确认。
二、河南华伍公司提交一组河南华伍公司厂房视频及照片，拟证明河南华伍公司规模小、产量少，即使河南华伍公司的行为构成商标侵权，也未对江西华伍公司造成损失。
江西华伍公司对该组照片和视频的真实性有异议，认为该组证据不能证明河南华伍公司厂房规模。
因河南华伍公司提供的照片和视频为近期拍摄及录制，不能反映侵权发生时其厂房的规模，本院对该组证据的真实性不予确认。
三、河南华伍公司提供王战培和赵志国的证人证言，拟证明河南华伍公司生产规模小，产品质量好，价格合理。
江西华伍公司认为证人与河南华伍公司具有业务往来的利害关系，证人所描述的内容与河南华伍公司网上宣传的内容相矛盾，对证人证言不应予以采信。
因河南华伍公司的两位证人与河南华伍公司之间存在利害关系，证人证言内容的真实性无法确认，并且证人证言的内容与本案无关联性，故本院对证人证言不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人上诉答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、河南华伍公司是否侵犯了江西华伍公司涉案注册商标专用权；
2、河南华伍公司将“华伍”作为企业字号使用的行为是否构成不正当竞争；
3、如构成商标侵权和不正当竞争，一审判决赔偿数额是否适当。
本院认为：关于河南华伍公司是否侵犯了江西华伍公司涉案注册商标专用权问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
本案中，江西华伍公司依法取得第3259478号“华伍”商标、第7509736号“华伍”商标、第7509729号“HUAWU”商标、第7509725号“HUAWU”商标，核定使用商品类别为第7类，包含电力液压制动器（起重机械部件）、电力液压推动器（起重机械部件）、起重机、起重机（升降装置）、起重设备、液压泵等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。
2015年6月5日，江西华伍公司的“华伍”商标被国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）认定为驰名商标。
江西华伍公司请求保护的注册商标中，“华伍”和“HUAWU”均为是臆造词，显著性较高。
河南华伍公司将××作为其网站的域名，并在其网站上突出使用“华伍”和“HUAWU”字样宣传其制动器产品，容易使相关消费者误认为河南华伍公司的制动器产品来源于江西华伍公司或与江西华伍公司存在特定的联系，从而造成混淆或者误认，故河南华伍公司行为侵犯了江西华伍公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《商标审查及审理标准》第十一部分第四类第2.1.3条规定：关于在先字号权的界定：以字号权对抗系争商标的，字号的登记、使用日应当早于系争商标的申请注册日。
本案中，江西华伍公司于2004年7月7日注册02.20第03259478号“华伍”商标、于2010年10月28日注册第7509736号“华伍”商标、于2010年11月14日注册第7509729号“HUAWU”商标、于2011年1月7日注册第7509725号“HUAWU”商标，河南华伍公司于2011年11月24日登记设立，河南华伍公司的企业字号登记、使用日均晚于涉案商标申请注册日，故河南华伍公司主张其对“华伍”和“HUAWU”文字享有在先权利、其行为不构成侵犯注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于河南华伍公司将“华伍”作为企业字号使用的行为是否构成不正当竞争的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。
由于企业字号在实际经营中起到区分商品或者服务系来自不同提供者的作用,所以经营者对企业字号的选择与使用既要遵守法律法规,也要遵守商业道德,不得通过投机取巧、搭便车、擅自利用他人的品牌效应等行为损害他人合法权益、扰乱社会经济秩序。
经过工商登记的企业字号与注册商标专用权发生冲突时,应当依照诚实信用、保护在先和禁止混淆等原则进行处理。
本案中，江西华伍公司成立于2001年1月18日，在制动装置领域具有一定的知名度和影响力，其依法取得的“华伍”注册商标亦具有较高的市场知名度，被国家知识产权局商标局认定为驰名商标。
河南华伍公司于2011年11月24日登记设立，经营范围主要为制动器、推动器、五金、电器、起重机配件制造、销售及维修。
河南华伍公司将江西华伍公司的企业名称及注册商标中的“华伍”文字作为企业字号，并且在提供宣传制动器产品时突出使用“华伍”文字，具有攀附江西华伍公司的企业名称及注册商标知名度的故意，容易造成相关消费者对河南华伍公司产品的来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了江西华伍公司的合法权益，构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争、赔偿损失的民事责任。
河南华伍公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；
并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第一款规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的,人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
本案中，因江西华伍公司所举证据不能证明其实际损失及河南华伍公司的获利情况，一审法院综合考虑案涉商标的知名度和江西华伍公司的影响力、商品种类和价值、河南华伍公司的经营规模等因素，酌定河南华伍公司赔偿江西华伍公司经济损失及合理开支共计200000元并无不当。
河南华伍公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，河南华伍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由河南华伍制动器有限公司负担。
本判决为终审判决。