山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初685号 原告：森科产品有限公司,住所地香港新界荃湾沙咀道**。

法定代表人：郭振杰，董事。

委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴肖利，山东海扬律师事务所律师。

被告：青岛代码潮服饰有限公司,住所地山东省青岛市即墨区。

法定代表人：李冰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

原告森科产品有限公司与被告青岛代码潮服饰有限公司侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人戴肖利，被告的委托诉讼代理人朱兵、曲超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产和销售侵犯原告第8814488号注册商标专用权的产品；

2.判令被告连带赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共12万元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告是著名产品设计公司，旗下小黄鸭品牌生动活泼的小黄鸭形象广泛地在生活及办公用品、服饰包包、餐饮游乐服务等各类商品和服务上使用。

原告在自身生产和销售小黄鸭品牌各类衍生品的同时，也致力于开展IP授权业务，每年参与的各种大型展会吸引了无数的授权客户，在行业内和社会上获得了极高的关注度及知名度。

2014年和2016年，B.Duck小黄鸭品牌荣获香港名牌称号；

2015年，荣获“2015中国动漫授权业十大中国品牌”第一名；

2016年和2018年荣获LIMA亚洲授权业卓越大奖；

2016-2018年连续三年荣获玉猴之最具商业价值十大动漫IP。

小黄鸭品牌已取得极高的知名度和美誉度，具有较高的商业价值。

原告是第8814488号注册商标专用权人，商标核定使用商品包括服装和睡衣、上衣、T恤衫、童装等。

原告于2017年6月20日有偿授权福建利迅贸易集团有限公司使用上述商标和B.DUCK美术作品生产、销售服装正品。

原告发现被告未经许可擅自生产和在其经营的阿里巴巴网店销售带有小黄鸭标识的服装。

2018年5月29日，原告对涉案商品进行公证购买以保全证据，同年10月12日向被告送达要求停止侵权的律师函。

被告未经许可擅自生产销售带有原告注册商标标识的产品，容易误导公众并导致相关公众误认为涉案产品是经原告授权生产销售或与原告存在其他商业上的关联，严重损害了原告品牌的商誉，给原告造成不可挽回的损害。

依据《商标法》等法律规定，被告的行为已构成商标侵权，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

被告辩称：1、被诉侵权产品正面的图案是T恤的文化主题图案，不是商标标识；

文化主题图案由树木、字母、小鸭头构成，与原告的商标存在很大差异，不构成相同或近似，也不会造成公众的混淆或误认，不构成商标侵权。

2、被诉侵权产品袖子上的微小标识是临时标签，其缝合简单且粗糙，消费者穿着时该标识需要减掉，其作用是生产商为了防止发货错误用于区别衣服上图案种类的，属生产过程中的功能性使用。

3、涉案标识并非独创，其商标申请之日前，小鸭头即已普遍被公众认知为圆脑袋、小眼睛、扁嘴巴的特点，取得商标专用权并不意味着权利人取得了该标识的垄断性权利和有权禁止他人对该标识的一切使用行为。

被告未将涉案商标突出作为商标标识使用，不构成商标侵权。

4、被告未生产被诉侵权产品，被诉侵权产品系被告从即墨批发市场采购，没有侵犯他人商标权的主观故意。

被告仅是销售方，且销售数量小，原告诉求的侵权数额没有事实和法律依据。

原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据： 1、（2018）粤广南粤第629号公证书，证明原告是涉案商标的权利人。

2、（2018）粤广南粤第4469、4470、6240号公证书，证明B.Duck小黄鸭荣获2016年-2018年玉猴奖最具商业价值十大动漫IP。

3、（2018）粤广南粤第628号公证书，证明B.Duck品牌荣获2014年香港名牌、2016年香港卓越名牌。

4、（2019）粤广南粤第2185、2186号公证书，证明B.Duck荣获2016、2018LIMA亚洲授权业卓越大奖。

5、网页打印件，证明中央卫视《香江故事》栏目报导B.Duck的品牌故事。

6、品牌授权书，证明原告授权德盈商贸（深圳）有限公司使用B.Duck小黄鸭的动漫形象及商标等。

7、B.Duck服饰旗舰店网页打印件，证明原告授权他人使用涉案商标。

8、《商业生产/销售授权合约书》，证明涉案商标的许可使用费及具有很高的商业价值。

9-12、（2018）粤广南粤第7858、7845、7880、7873号公证书，证明被告实施了侵犯原告商标权的行为。

13、律师函及EMS底单邮件查询单，证明原告发函要求被告停止侵权并赔偿原告经济损失及合理开支。

14、公证费发票四份，证明原告为制止侵权行为所支付的合理费用。

被告对证据1-4、9-14的真实性没有异议，对证据5-8的真实性有异议。

本院认为，证明5、7系原告单方提供的网页打印件，证据6系复印件，在被告对真实性有异议的情况下，本院不予采信；

证据8，原告虽提交原件，但授权合约书约定的授权内容包括著作权和商标权，原告也未提交该授权合约书履行的相关证据，本院对该证据不予采信。

被告未举证。

根据本院认定的证据，结合当事人陈述，本院查明如下事实： 原告于2011年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准取得第8814488号商标注册证，核定使用商品第25类服装、围裙、睡衣、帽子、鞋、上衣、T恤衫、睡袍、童装、浴室拖鞋，注册有效期限至2021年11月20日。

原告的“B.Duck”曾被香港中华厂商联合会和香港品牌发展局评为“2014年香港名牌”、“2016年香港卓越名牌”，被国际授权行业协会评为“2016年度最佳亚洲授权项目”、“2018年度亚洲授权项目”，在2016年度、2017年度、2018年度“玉猴奖”评选中被评为“最具商业价值十大动漫IP”。

2018年5月29日，原告的委托代理人郭晓琳在阿里巴巴采购平台（××）的“代码潮服饰”店铺购买了两件“厂家直销蝙蝠袖宽松连帽打底衫女夏季短款小黄鸭印花半袖大码T恤”，价格为40元/件。

“代码潮服饰”店铺介绍中有“工厂店自产自销”、“经营模式：生产厂家”等内容，店铺的工商注册信息显示：公司名称青岛代码潮服饰有限公司。

广东省广州市南粤公证处对上述店铺的相关网页及被诉侵权T恤的购买、收货过程予以公证。

被诉侵权T恤的吊牌上标有“品牌：代码潮”、“厂名：青岛代码潮服饰有限公司”，T恤的正面及袖口上有小黄鸭图案。

2018年10月12日，广东天穗律师事务所律师郭晓琳代表原告向被告发送律师函，要求被告立即停止侵权，并向原告支付侵权赔偿金。

另查明，原告为本案支付公证费2800元。

本院认为，原告系第8814488号“小鸭”图形注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，原告对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。

因原告主张的被诉侵权行为发生在2018年，本案适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告生产、销售的被诉侵权T恤与原告涉案商标核定使用商品相同，正面及袖口上有小黄鸭图案，与原告涉案商标比较，被诉侵权T恤上的小黄鸭图案与原告涉案商标颜色不同为彩色，但不论是整体轮廓还是眼睛、嘴巴的形状均与原告涉案商标相同，整体上与原告涉案商标构成近似。

原告涉案商标同时是原告创作的动漫形象，具有较高的知名度，因此被告在被诉侵权T恤上使用与原告涉案商标近似的图案作为商标和装饰，易使相关公众对被诉侵权T恤的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被告称涉案侵权T恤系从即墨批发市场采购，并非由其生产。

本院认为，被告经营的“代码潮”店铺在店铺宣传中有“工厂店自产自销”、“经营模式：生产厂家”字样，涉案侵权T恤的吊牌上载明“厂名：青岛代码潮服饰有限公司”，被告也未提交其从即墨批发市场采购涉案侵权T恤的证据证明其主张，故本院认定涉案侵权T恤系被告生产，被告的抗辩不成立，本院不予支持。

综上，被告生产、销售涉案侵权T恤的行为侵犯了原告享有的第8814488号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，原告未举证证明因被侵权所受到的实际损失或被告的侵权获利,本院根据原告的商标价值、被告的主观过错程度、侵权行为情节、原告的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为5万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（2013年）第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下： 一、被告青岛代码潮服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告森科产品有限公司第8814488号注册商标专用权的行为；

二、被告青岛代码潮服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告森科产品有限公司经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回原告森科产品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由原告负担700元，被告负担2000元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。