云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终46号上诉人（原审被告）：昆明市西山区亮双副食店,经营场所：云南省昆明市西山区金碧路富邦花园商铺****，个体工商户。

经营者：鲍冲亮，男，1975年9月15日生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。

委托诉讼代理人：刘少彬，北京方嘉律师事务所律师，特别授权代理.被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市西山区亮双副食店(简称亮双店)因与宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初990号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭。

因目前处于“新冠肺炎”疫情期间，经阅卷、调查双方当事人，合议庭不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

亮双店上诉请求：撤销原判，驳回诺曼公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1、将涉案专利的主视图、后视图与被控侵权产品进行对比可以看出，涉案专利的设计要点包括花纹图案，但被控侵权产品机身有明显的人物和卡通人物图像；

2、涉案专利和被控侵权产品在砂轮架上部的连接耳两端外侧、风罩、出火口、火焰调节阀等部位均存在差异。

由于二者在图案，多个部位形状存在明显差异，因此二者不构成近似，被控侵权产品对涉案专利不构成侵权；

3、在其他法院判决的类似案件中，被控侵权产品均被认定未侵害涉案专利权。

诺曼公司辩称：1、虽然被控侵权产品与涉案专利存在细微差别，但二者在形状、结构的整体视觉上并无差别，因此二者构成近似；

2、我方的外观设计专利在全国范围内的维权诉讼中普遍得到保护，亮双店所举的个别案例不足以作为参考。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1、由亮双店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

2、由亮双店向其赔偿经济损失及维权合理费用共计10000元；

3、由亮双店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名为“打火机（Ｘ2）”的外观设计专利，同年12月24日，该申请获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4（简称涉案专利）。

该外观设计的设计要点为形状及花纹图案、主视图上下部间的轮廓形状；

设计1为长款设计；

设计2为短款设计。

设计1、设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。

授权公告的图片显示主视图上部左侧为按键，中部为圆形突出砂轮头，右侧为风罩。

砂轮正下方为定位扣。

风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽。

从右视图可见风罩中间有凹进的Ｘ图案，风罩下部为火焰调节装置。

2017年7月21日，国家知识产权局对涉案专利出具了评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

庭审中，双方当事人共同确认产品实物封存完好并当庭进行了拆封。

法庭组织当事人对被控侵权产品与涉案专利进行设计特征比对。

此外，诺曼公司以亮双店销售侵犯其经授权享有的独占许可利益的打火机产品相关共两个专利分别提起诉讼并主张权利，分别是：“打火机（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.4），“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）。

关于亮双店销售的被控侵权产品是否侵犯涉案专利权，以及如何向诺曼公司承担责任的问题，一审法院认为，按照涉案专利权人与诺曼公司签订的《专利实施许可合同》约定，诺曼公司拥有涉案专利权的独占许可，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

判断亮双店的行为是否侵犯了涉案专利权，需要认定被控侵权产品是否落入该专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，从涉案专利授权公告的图片可看出，主视图上部左侧为按键，中部为圆形砂轮头，右侧为风罩，砂轮正下方设有定位扣，风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽，从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

经设计特征比对，二者的不同点为：被控侵权产品没有X图案，出火口为椭圆形、且被控侵权产品机身贴纸印制了不同的人物或花纹图案等。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

…被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品为砂轮打火机，与涉案专利属于同一类别，二者进行比对在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，机身的贴纸图案等并不影响整体观察及综合判断后的结果。

亮双店销售的被控侵权产品落入涉案专利保护范围，且亮双店的销售行为并未取得诺曼公司或者专利权人的许可，故亮双店已构成对诺曼公司取得的独占许可专利权的侵害。

对于诺曼公司要求亮双店停止销售侵犯涉案外观设计专利的产品的诉讼请求，一审予以支持。

对于诺曼公司要求亮双店赔偿其经济损失及合理费用10000元的诉讼请求，一审认为，鉴于本案中诺曼公司因被侵权所受到的实际损失及亮双店所获得的利润均难以确定，诺曼公司与专利权人签订的专利实施许可合同中约定的专利许可使用费也并不适用本案情形，同时由于诺曼公司主张亮双店销售的产品侵犯了两项专利权，诺曼公司起诉其遭受到实际损害是涉案侵权产品整体性的损害，此时诺曼公司起诉的两项专利权均体现在一个产品上，在确定支持诺曼公司主张的赔偿金额时，应综合考虑亮双店销售的产品对两项专利构成侵权的状况，以及本案中涉及的外观设计专利对产品起到的作用等因素，故酌定判令亮双店赔偿诺曼公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计2000元。

综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决如下：一、昆明市西山区亮双副食店立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

二、昆明市西山区亮双副食店于判决生效之日起十日内一次性赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及合理费用共计2000元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担40元，由昆明市西山区亮双副食店负担10元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，对一审判决认定的事实，双方当事人亦无异议。

对此本院予以确认。

本院认为，本案应当审查的焦点问题是：被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？

经查，被控侵权产品与涉案专利所属产品类别相同，均为打火机；

从涉案专利授权公告的图片可看出，该专利主视图上部左侧为按键，中部为圆形砂轮头，右侧为风罩，砂轮正下方设有定位扣，风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽，从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

一审时，法院当庭组织双方当事人对涉案专利与被控侵权产品进行比对，双方共同认可的二者的主要不同点为：1、被控侵权产品风罩部位的方形凹槽较窄，在该方形凹槽右侧有“双汇”文字标识，砂轮头处是风车状而非同心圆；

2、被控侵权产品的风罩中部没有X图案，出火口为椭圆形而非正圆形；

3、被控侵权产品机身贴纸印制了不同的人物或花纹图案等。

本院认为，被诉侵权产品的设计特征与涉案专利在整体形状上基本相同，在正常使用时，打火机能引起消费者注意的视觉特征，主要是打火机上部的按键、砂轮头、风罩等部件的形状、排列顺序和位置，至于二者在风罩凹槽的宽窄、有无文字标识或图案，砂轮头形状和出火口形状上的微小差异，包括被控侵权产品机身上印制的卡通或花纹图案等，由于打火机产品本身体量较小，对整体视觉效果影响不大。

因此，被诉侵权产品设计特征上存在的以上差异，并不导致二者产生实质性差异。

二者已构成近似，根据专利法司法解释第八条的规定，被诉侵权产品设计已落入涉案专利权的保护范围，并对涉案专利构成侵权。

至于亮双店上诉中提到的其他法院涉及诺曼公司类似案件的判决，本院认为，上述判决均为中级法院做出的一审判决，并非终审判决，而且这些判决所涉及的案情与本案并不完全相同，这些案件与本案无关。

据此，本院认定亮双店关于被控侵权产品对涉案专利不构成侵权的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，亮双店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由昆明市西山区亮双副食店负担。

本判决为终审判决。