广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤03刑终210号原公诉机关深圳市坪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡少和，男，1981年6月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。
因本案于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年7月15日被逮捕。
现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人郭玉贤，广东善言律师事务所律师。
辩护人杨钊立，广东善言律师事务所实习律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市坪山区人民检察院指控原审被告人蔡少和犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月9日作出（2020）粤0310刑初347号刑事判决。
宣判后，原审被告人蔡少和不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2020年4月以来，原审被告人蔡少和在淘宝上注册名称为“哆啦电讯”的网店，从深圳市福田区华强北处购买了组装翻新好的ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ品牌的二手手机，在其经营的“哆啦电讯”的淘宝店铺以正品进行对外销售谋利，其主要就是经营假冒ＯＰＰＯ品牌的ＯＰＰＯＡｌ、Ａ3、Ａ5,ＶＩＶＯ品牌的ＶＩＶＯＸ7、Ｘ9、Ｘ9Ｓ、Ｘ20、Ｘ21等各种型号的手机。
2020年6月9日，公安机关在在深圳市光明区将原审被告人蔡少和抓获归案，并当场查获假冒ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ品牌的手机14部，以及ＶＩＶＯ、ＯＰＰＯ的手机标签、快递单号等物品一批。
经鉴定，现场查获的手机均为假冒注册商标的商品。
经统计，原审被告人蔡少和在淘宝上的实际交易总额为人民币161360元；
现场查获的14部假冒ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ品牌的手机按照实际销售价格计算共计人民币9534元。
第10535258号商标由广东欧珀移动通信有限公司注册,核定使用商品均为第九类,包括手提电话等,注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日止;第15180323A号商标由维沃移动通信有限公司注册，核定使用商品均为第九类,包括手提电话等,注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日止。
上述事实，有缴获假冒vivo、OPPO品牌的手机、快递单、销售数据、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实，原审被告人亦供述在案，原审法院予以确认。
据此，原审法院认为，原审被告人蔡少和明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的罪名成立。
原审被告人蔡少和归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。
OPPO、VIVO两家被害公司虽不具备司法鉴定资质，但其作为商标所有权人依法对假冒注册商标的商品进行鉴定，并出具鉴定证明、价格证明等文书，其真实性、合法性、关联性均可证实蔡少和所销售商品为假冒注册商标的商品及商品价格，予以认可。
辩护人建议对原审被告人适用缓刑，经审查不宜适用缓刑。
公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、原审被告人蔡少和犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2021年12月8日止。
罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。
）二、随案移送的作案工具假冒VIVO、OPPO品牌手机十四部，苹果手机一部，realme手机一部、手机标签、快递单号、台式电脑一台等物品随案移送依法予以没收，上缴国库。
宣判后，蔡少和不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人蔡少和及其辩护人认为：本案鉴定意见不符合证据形式，不应当作为定案的根据。
蔡少和系初犯、偶犯，认罪认罚，家庭困难，经济压力大，原审量刑倚重，请求二审法院予以改判缓刑。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审采信的证据已当庭出示并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡少和无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
本案OPPO、VIVO两家公司作为商标所有权人及涉案被假冒商品的生产者，其依法对假冒注册商标的商品出具相关意见，原审结合全案证据予以认定并无不当。
蔡少和及其辩护人称上述意见不应作为定案根据，本院不予采纳。
原审法院依据蔡少和的犯罪事实与犯罪情节，并根据蔡少和有坦白情节和悔罪表现，已对蔡少和予从轻处罚，量刑适当。
上诉人蔡少和及其辩护人上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。