江苏省宿迁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏13刑终18号 原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张国苏，男，1961年4月2日出生于江苏省苏州市，住江苏省苏州市虎丘区。

曾因犯危险驾驶罪于2017年3月7日被苏州市姑苏区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。

现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年1月14日被宿迁市公安局湖滨新区分局取保候审，同年4月1日被该分局监视居住，同年9月30日被宿迁市宿城区人民法院决定监视居住。

辩护人陈杰、狄新华，江苏道云律师事务所律师。

原审被告人樊桂喜，男，1965年5月22日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市洋河新区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月13日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审。

原审被告人樊超，男，1988年6月15日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市洋河区。

曾因赌博于2016年3月25日被宿迁市公安局洋河新区分局行政拘留二日。

现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月13日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审。

宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人樊桂喜、樊超犯假冒注册商标罪、原审被告人张国苏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月25日作出（2019）苏1302刑初349号刑事判决。

宣判后，原审被告人张国苏不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院判决认定： 一、假冒注册商标事实 2018年8月至2019年1月间，被告人樊桂喜在未取得注册商标所有人江苏洋河酒厂股份有限公司许可的情况下，雇佣他人在其租用的宿迁市宿城区屠园镇民房内生产假冒的简装版“天之蓝”、“梦之蓝”白酒并销售给江苏省苏州市的被告人张国苏。

被告人樊超明知其父亲樊桂喜生产的白酒系假冒的洋河品牌白酒，仍为被告人樊桂喜运送包装原料、押送货物、代收货款。

被告人樊桂喜、樊超的非法经营数额为人民币18.7万元，获利人民币2万余元。

具体事实分述如下： 1．2018年8月，被告人樊桂喜向被告人张国苏销售假冒的“天之蓝”白酒500箱、“梦之蓝M6”白酒300箱，销售金额为人民币4.35万元。

2.2018年10月，被告人樊桂喜向被告人张国苏销售假冒的“天之蓝”白酒500箱、“梦之蓝M6”白酒500箱，销售金额为人民币5.75万元。

3.2018年12月，被告人樊桂喜向被告人张国苏销售假冒的“天之蓝”白酒300箱、“梦之蓝M6”白酒100箱、“梦之蓝M9”白酒50箱，销售金额为人民币2.4万元；

4.2019年1月，被告人樊桂喜向被告人张国苏销售假冒的“天之蓝”白酒600箱、“梦之蓝M6”白酒500箱，被告人樊超押送货物至被告人张国苏所居住的小区，在卸货时被民警当场抓获，上述白酒价值人民币6.2万元。

原审另查明，除了前述被查获的假冒白酒外，公安机关还从被告人樊桂喜处查获散装白酒11桶、气压泵、包装工具1套以及包装材料若干。

原审又查明，被告人樊桂喜、樊超于2019年1月12日被公安机关抓获归案，后如实供述自己的犯罪事实。

案发后，被告人樊桂喜、樊超已退出违法所得人民币2万元。

二、销售假冒注册商标的商品事实 2017年以来，被告人张国苏以牟利为目的，明知从他人处购进的“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等白酒亦系假冒品牌白酒，从被告人樊桂喜处购进的“天之蓝”、“梦之蓝”白酒系假冒品牌白酒的情况下，仍加价向外销售，已销售金额为人民币15.27万元，未销售货值金额为人民币44万余元。

具体事实分述如下： 1.2017年年底至2018年12月间，被告人张国苏销售给温某假冒的“五粮液”白酒（52度）9箱、“剑南春”白酒3箱，销售金额为人民币3.6万元。

2.2018年8月至10月间，被告人张国苏销售给须某假冒的简装版“天之蓝”白酒105箱、“梦之蓝M6”白酒10箱、“梦之蓝M9”白酒25箱，销售金额为人民币2.11万元。

3.2019年1月，被告人张国苏销售给张某丙假冒的“梦之蓝M3’白酒5箱、“五粮液”白酒2瓶，销售金额为人民币0.836万元。

4.2019年1月，被告人张国苏销售给孔某乙假冒的“茅台”白酒11箱、“五粮液”白酒4箱（52度3箱、39度1箱）、“梦之蓝M3”白酒1箱、“天之蓝”白酒7箱、“海之蓝”白酒3箱，销售金额为人民币8.726万元。

原审另查明，公安机关从被告人张国苏车库内查获尚未销售的假冒“天之蓝”白酒3箱、“梦之蓝M3”白酒31箱、“梦之蓝M6”白酒1箱、“5A级梦之蓝”白酒15箱、简装版“梦之蓝”白酒327箱（262箱M6、65箱M9）、“五粮液”白酒33箱（39度22箱、52度11箱）、“茅台”白酒10箱（六瓶装9箱、四瓶装1箱）、“剑南春”白酒10箱等品牌酒类，价值人民币32万余元；

在被告人樊超雇佣的货车上扣押简装版“梦之蓝M6”白酒339箱、简装版“天之蓝”白酒600箱，价值人民币12万余元。

原审又查明，被告人张国苏于2019年1月12日被公安机关抓获归案，后如实供述自己的犯罪事实。

被告人张国苏在被取保候审期间向张某丙销售假冒白酒价值人民币2800元，向孔某乙销售假冒白酒价值人民币8.726万元。

原审法院认定上述事实的证据有，被告人樊桂喜、樊超、张国苏的供述，证人王某、张某乙、须某、张某丙、孔某乙等人的证言，公安机关出具或调取的发破案经过、到案经过，辨认笔录，搜查笔录及照片，扣押决定书及扣押清单，微信转账记录截图，江苏洋河酒厂股份有限公司营业执照、商标注册证，江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告，四川省宜宾五粮液集团有限公司营业执照、商标注册证，四川省宜宾五粮液集团有限公司产品鉴定证明书，四川绵竹剑南春酒厂有限公司营业执照、商标注册证，四川绵竹剑南春酒厂有限公司产品鉴定证明书，贵州茅台酒股份有限公司营业执照、商标注册证，贵州茅台酒股份有限公司产品辩认（鉴定）表，电子证据勘验检查工作记录，刑事判决书、行政处罚决定书，被告人樊桂喜、樊超、张国苏等人员户籍证明等。

原审法院认为，被告人樊桂喜、樊超未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人张国苏销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人樊桂喜、樊超共同实施故意犯罪，是共同犯罪。

被告人樊桂喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。

被告人樊超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人樊桂喜、樊超已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。

被告人张国苏已经着手实行销售假冒注册商标的商品犯罪，其中有44万余元的商品由于意志以外的原因尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人张国苏销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

被告人张国苏有犯罪前科，可以酌情从重处罚。

被告人樊桂喜、樊超、张国苏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

综合全案情节，决定对被告人樊桂喜从轻处罚，对被告人樊超、张国苏减轻处罚，并对被告人樊桂喜、樊超宣告缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项，第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，作出判决：一、被告人樊桂喜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。

被告人樊超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

被告人张国苏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。

二、禁止被告人樊桂喜、樊超在缓刑考验期限内从事酒类生产、销售及相关活动。

三、公安机关扣押的涉案假冒注册商标的白酒及用于生产假酒的工具、原料予以没收。

上诉人张国苏及其辩护人对原判认定张国苏的行为构成销售假冒注册商标的商品罪不持异议，提出的主要上诉理由和辩护意见为：与樊桂喜、樊超的假冒注册商标罪相比较，张国苏的销售假冒注册商标的商品罪的情节较轻；

张国苏具有犯罪未遂情节，本案应侧重于犯罪数额既遂部分予以处罚。

上诉人张国苏具有坦白、认罪认罚等悔罪表现，故请求二审法院对张国苏从轻处罚并适用缓刑。

江苏省宿迁市人民检察院提出如下阅卷意见：原审判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。

建议本院书面审理本案，并驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。

原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。

二审中，本案没有新的证据。

本院认为，上诉人张国苏销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审被告人樊桂喜、樊超未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审被告人樊桂喜、樊超共同实施故意犯罪，是共同犯罪。

原审被告人樊桂喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。

原审被告人樊超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

原审被告人樊桂喜、樊超已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。

上诉人张国苏已经着手实行销售假冒注册商标的商品犯罪，其中有44万余元的商品由于意志以外的原因尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

上诉人张国苏销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

上诉人张国苏有犯罪前科，可以酌情从重处罚。

上诉人张国苏及原审被告人樊桂喜、樊超归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

综合全案情节，对原审被告人樊桂喜予以从轻处罚，对上诉人张国苏及原审被告人樊超予以减轻处罚，并对原审被告人樊桂喜、樊超宣告缓刑。

关于上诉人张国苏及其辩护人提出的张国苏犯罪情节较轻，其具有犯罪未遂、坦白、认罪认罚等情节，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据原判已查明的事实及相关证据，足以认定上诉人张国苏以牟利为目的，明知从他人处购进的是假冒注册商标的商品，仍加价对外销售，涉案金额达到数额巨大，其犯罪情节并非较轻。

根据相关法律及司法解释的规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

本案上诉人张国苏的销售金额15万余元和未销售货值金额44万余元，该销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，依法应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

原判结合上诉人张国苏实施的犯罪事实、涉案金额以及相关量刑情节，所作量刑并无不当。

上诉人张国苏因本案被取保候审期间，仍向张某丙销售假冒白酒价值人民币2800元，向孔某乙销售假冒白酒价值人民币8.726万元，累计销售金额达9万余元，占比其已销售金额的大部分。

鉴于上诉人张国苏在取保候审期间仍继续实施上述故意犯罪，综合考虑其悔罪表现及再犯罪的危险性，不符合适用缓刑的条件，故上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。

江苏省宿迁市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的阅卷意见正确，予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。