浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终123号上诉人（原审被告）：温州市鹿城区洪多多饮品店，经营场所浙江省温州市鹿城区人民路友谊大厦一层26号。

经营者：许丽莲，女，1978年10月27日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

委托诉讼代理人：张付钢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江古茗科技有限公司，住所地浙江省台州市温岭市大溪镇高速公路道口一级公路北侧。

法定代表人：王云安，董事长。

委托诉讼代理人：姜倩倩，女。

委托诉讼代理人：徐文祥，男。

上诉人温州市鹿城区洪多多饮品店（以下简称洪多多饮品店）因与被上诉人浙江古茗科技有限公司（以下简称古茗公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民初425号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

洪多多饮品店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古茗公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由古茗公司承担。

事实和理由：1.洪多多饮品店使用被诉标识“”字样未侵犯古茗公司涉案商标专用权。

首先，洪多多饮品店在店招、店内装潢上使用的“”字样为书法行书字体，与古茗公司第21870449号“古茗”商标的华文楷体存在明显区别；

与第19629430号“茗古茗”商标在汉字和字体上亦存在较大差异，不会引起相关公众的混淆误认。

其次，古茗公司一审中主张“古茗”相关标识经多年经营享有非常高的知名度缺乏事实依据。

涉案“古茗”商标于2019年8月14日核准注册，离起诉时间不到一年。

浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终1993号民事判决认为“古茗”两字不具有独创性，国家商标评审委员会《关于第22062768号“左茗”商标无效宣告请求裁定书》也认为“古茗”商标并不具有一定的影响力。

古茗公司一审中提交的关于其知名度的部分证据真实性不能确认。

2.被诉标识所涉店招及有关设备、器皿均由案外人南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司（以下简称南京锦之瑟公司）提供，且其使用被诉侵权标识系得到南京锦之瑟公司授权，其已尽审查义务，不应承担赔偿责任。

3.古茗公司无法证明其维权费用，所提交的公证费发票真实性不能确认，对该部分赔偿数额应予扣除。

古茗公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

古茗公司向一审法院起诉，请求判令洪多多饮品店：1.停止侵犯古茗公司第21870449号、第19629430号、第14703242号、第33717362号、第33713133号注册商标专用权以及停止实施不正当竞争行为，拆除店内店外带有与“古茗”“茗古茗”“Goodme”等相同或近似的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供产品、服务或对外宣传时使用上述标志；

2.赔偿古茗公司经济损失10万元（包含古茗公司调查取证、制止侵权所支出的合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审庭审中，古茗公司将第1项诉讼请求变更为：停止侵犯古茗公司第21870449号、第19629430号、第33717362号注册商标专用权，拆除店内店外带有与“古茗”“茗古茗”“Goodme”等相同或近似字样的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供产品、服务或对外宣传时使用上述标识。

一审法院认定事实：古茗公司系成立于2018年6月12日的有限责任公司，经营范围包括食品、食品机械、计算机软件研发，食品、食品添加剂、水果、电子产品、日用品、办公用品、建材批发、零售，餐饮企业管理服务及餐饮服务等，系第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标权人。

第21870449号“古茗”商标于2018年7月28日由杭州原先饮品科技有限公司核准注册。

第19629430号“茗古茗”商标于2017年5月28日由杭州奇鼎饮品科技有限公司核准注册。

2017年9月20日，杭州原先饮品科技有限公司受让了第19629430号商标。

第33717362号“Goodme”商标于2019年9月28日由杭州原先饮品科技有限公司核准注册。

2020年7月13日，古茗公司经杭州原先饮品科技有限公司转让取得第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”注册商标专用权。

上述三枚注册商标核定使用的服务项目均包括第43类餐厅、咖啡馆、茶馆等，现均处于有效期内。

杭州原先饮品科技有限公司于2020年12月28日出具一份情况说明，该公司注册的第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标于2020年7月13日转让至古茗公司名下，所有涉及的关于转让前后商标侵权事宜均由古茗公司受让（包括但不限于投诉、起诉），商标侵权所产生的相关赔偿金也由古茗公司主张及收取。

古茗公司委托杭州竖品文化创意有限公司制作“古茗奶茶饮品”视频，并通过订购百度V认证服务，购买百度互联网推广，开展新品发布活动以及使用官方网站、微信公众号、微博等方式进行广告宣传。

杭州原先饮品科技有限公司的“古茗”品牌奶茶系列产品在全国消费品牌推广活动中荣获中国企业发展促进委员会、中国优质品牌统计中心颁发的“全国消费者放心满意品牌”荣誉称号，有效期自2017年8月至2019年8月。

2019年7月2日，“古茗”品牌在2019年中国餐饮营销力峰会奖项评选中荣获“2019中国茶饮十大品牌”。

同年12月4日，“古茗”茶饮品牌在首届中国餐饮红鹰奖评选中荣获“2019年度中国杰出餐饮品牌”称号。

同年12月29日，“古茗”茶饮荣获中国餐饮连锁加盟年度峰会“2019年度中国连锁加盟品牌茶饮TOP10”奖项。

洪多多饮品店系成立于2019年9月3日的个体工商户，经营范围为餐饮服务。

浙江省台州市正立公证处于2020年6月30日出具的（2020）浙台正证字第1927号公证书记载：2020年6月24日，杭州原先饮品科技有限公司的委托代理人卢勇来到浙江省台州市正立公证处申请办理电子数据保管公证。

卢勇于2020年4月27日在“ＡＰＰ-公证云”手机客户端注册了“ｇｚｙ15857196848”账号，于2020年5月25日利用“ＡＰＰ-公证云”客户端手机拍照功能对一家侵权奶茶店相关证据进行拍照，并于2020年6月23日将拍摄所得的照片提交至该公证处“公证云”在线公证平台保管。

该公司于2020年6月24日通过“公证云”系统向该公证处申请对上述所保全的手机照片内容出具公证书。

2020年6月28日，公证员于某公证员助理柯某“公证云”浙江省台州市正立公证处后台管理页面，提取了上述相关手机照片保全文件及相关数据文件，并将相关的手机照片数据文件解密、下载、保存，随后将该手机照片数据文件刻盘保存。

上述照片显示了涉案奶茶店店招、店内装潢、菜单、奶茶产品及外包装、支付凭证等。

一审庭审中，洪多多饮品店对该店铺由其经营的事实并无异议。

在一审侵权比对中，古茗公司认为洪多多饮品店从事的店铺提供奶茶等商品的餐饮服务，与第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标核定使用的服务项目相同。

洪多多饮品店在店招、店内装潢使用的“”字样以及支付凭证上使用的“古茗”字样与第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”近似；

奶茶产品、包装袋、菜单上使用的“古茗”字样与第21870449号“古茗”商标相同，与第19629430号“茗古茗”商标近似；

奶茶产品、包装袋上使用的“”字样，与第33717362号“Goodme”商标一致。

洪多多饮品店认为洪多多饮品店店铺提供的是奶茶商品的餐饮服务，与涉案三枚商标核定使用的服务项目“咖啡馆”“茶馆”“餐厅”有所不同或者说不完全相同。

洪多多饮品店店招及店内装潢中使用的“”标识，看起来像“左茗”，与第21870449号“古茗”商标在字体结构上完全不同，不会造成消费者混淆；

认可支付凭证、菜单、奶茶产品、包装袋上的“古茗”与第21870449号“古茗”商标相同，奶茶产品及包装袋上使用的“”与第33717362号“Goodme”商标相同。

一审法院认为：涉案第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标合法有效。

古茗公司系上述三枚商标权人，享有的商标权应受法律保护。

古茗公司经杭州原先饮品科技有限公司授权，对于三枚商标在2020年7月13日转让前发生的商标侵权行为，有权提起诉讼并主张权利。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

洪多多饮品店在店招、店内装潢、菜单、支付凭证、奶茶产品、包装袋上使用的“”“古茗”“”标识，起到识别商品来源的作用，属于商标的使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标权专用权的行为。

第四条规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，洪多多饮品店提供奶茶等商品的餐饮服务与第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”注册商标核定使用的第43类“餐厅”，属于相同服务。

洪多多饮品店在店招、店内装潢使用的“”字样与第21870449号“古茗”商标汉字相同，仅在字体上存在差异，易导致消费者的混淆，构成近似；

奶茶产品、包装袋、菜单、支付凭证上使用的“古茗”字样与第21870449号“古茗”商标在视觉上基本无差别，与第21870449号商标相同。

上述“”“古茗”字样与第19629430号“茗古茗”商标相比，均由“古”“茗”汉字构成，注册商标仅多一个“茗”字，考虑到涉案“古茗”品牌已具有较高的知名度，洪多多饮品店的该种使用方式易导致消费者对洪多多饮品店的服务来源产生误认或混淆，故该被诉侵权标识与第19629430号商标构成近似。

奶茶产品、包装袋上使用的“”字样，与第33717362号“Goodme”商标在字母组成上完全相同，仅存在字母大小写及英文单词行列排序不同的区别，易导致消费者对服务来源产生混淆，故该被诉侵权标识与第33717362号商标构成近似。

因此，洪多多饮品店在店招、店内装潢、菜单、支付凭证、奶茶产品、包装袋上使用“”“古茗”“”标识，侵害了古茗公司的第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标权。

洪多多饮品店主张其之所以使用涉案侵权标识是其曾获得南京锦之瑟公司授权，且店招及店内使用的有关设备、器皿等处使用的标识均由该公司提供。

该院认为，从本案查明的事实可知，涉案“古茗”品牌经过古茗公司的广泛宣传及大量使用，已具有较高市场知名度。

洪多多饮品店作为同业竞争者，对“古茗”品牌的知名度应有所知晓，但其在与南京锦之瑟公司签订单店合作服务协议书时未对相关商标的权属状态进行审查。

并且，洪多多饮品店提供的南京锦之瑟公司的相关授权书及单店合作服务协议书等材料均为复印件，真实性无法核实，故该院对其主张不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项的规定，洪多多饮品店应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

古茗公司请求洪多多饮品店停止侵害第1870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”、第33717362号“Goodme”商标权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

关于赔偿损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由于古茗公司因被侵权所受到的实际损失、洪多多饮品店因侵权所获得的利益以及商标许可使用费均难以确定，该院综合考虑以下因素，确定洪多多饮品店的赔偿数额为22000元（含古茗公司为维权支出的合理费用）：1.涉案商标具有较高市场知名度；

2.洪多多饮品店经营时间较短，距离起诉之日不足一年；

3.洪多多饮品店经营的奶茶等商品属于快销品，其经营状况受品牌影响较大；

4.古茗公司为制止侵权行为支出了公证费用等维权费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条第一、二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年12月31日判决：一、洪多多饮品店立即停止侵害古茗公司第21870449号、第19629430号、第33717362号注册商标专用权的行为，拆除带有与“古茗”“茗古茗”相同或近似字样的店招、店内装潢，停止在奶茶产品、包装袋、菜单、支付凭证等上使用与“古茗”“茗古茗”“Goodme”相同或近似的字样；

二、洪多多饮品店于判决生效之日起十日内赔偿古茗公司经济损失（含维权合理费用）22000元；

三、驳回古茗公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由古茗公司负担900元，洪多多饮品店负担1400元。

本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，根据洪多多饮品店的上诉理由和请求及古茗公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、洪多多饮品店在店招、店内装潢上使用“”字样的行为是否侵害了古茗公司的涉案注册商标专用权；

二、洪多多饮品店主张的合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，洪多多饮品店主张其在店招、店内装潢使用被诉“”标识与涉案商标存在明显区别，不会造成相关公众的混淆误认，不构成侵权。

对此本院认为，首先，古茗公司第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”商标核定使用服务类别为第43类，包括咖啡馆、茶馆、餐厅等，洪多多饮品店提供奶茶等商品的餐饮服务与古茗公司的注册商标核定使用服务类别属于相同服务，洪多多饮品店在二审中亦对此予以认可。

其次，洪多多饮品店在店招、店内装潢使用被诉标识“”，起到向消费者指示服务来源的作用，属于商标性使用行为。

再次，根据一审法院已查明的事实，古茗公司对涉案商标进行宣传推广，为维护、提升商标的知名度付出了商业努力。

其就视频委托制作合同、百度V认证服务订购协议、说明函证明文件及企业信息表、百度推广合同、舞台灯光设备租赁合同及清单，部分荣誉证书、奖牌等证据提供了原件，结合其官方网站、微信公众号、微博内容截图等证据，已经形成较完整的证据链，能够证明涉案商标具有一定的显著性与知名度。

洪多多饮品店以（2019）浙07民终1993号民事判决及国家商标评审委员会《关于第22062768号“左茗”商标无效宣告请求裁定书》否认古茗商标的知名度，依据不足，本院不予支持。

洪多多饮品店在店招、店内装潢使用“”标识与涉案第21870449号“古茗”商标汉字相同，仅字形存在区别，在读音、含义上没有差异；

与涉案第19629430号“茗古茗”商标相比仅少一个“茗”字，从标识构成要素上看构成近似。

综上，洪多多饮品店未经许可，在同一种服务上使用与古茗公司涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵害了古茗公司第21870449号“古茗”、第19629430号“茗古茗”注册商标专用权。

关于争议焦点二，洪多多饮品店主张被诉标识所涉店招及有关设备、器皿均由南京锦之瑟公司提供，且其使用被诉侵权标识系获得南京锦之瑟公司授权，已尽审查义务，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

就本案而言，洪多多饮品店在一审中提交的授权书及单店合作服务协议书均系复印件，缺乏原件核对，真实性无法确认，设备套餐清单上仅有南京锦之瑟公司合同专用章而无客户签名，故其主张合法来源抗辩缺乏有效证据证明。

且上述授权书上也未载明南京锦之瑟公司在43类服务类别上获准注册“古茗”商标，洪多多饮品店主张其已尽审查义务缺乏事实依据，故其合法来源抗辩不能成立。

关于争议焦点三，洪多多饮品店在店招、店内装潢、商品包装等处使用被诉侵权标识的行为构成对古茗公司涉案商标权的侵害，且其主张的合法来源抗辩不成立，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

洪多多饮品店主张古茗公司提交的公证费发票真实性不能确认，无法证明其为维权支出了合理费用，要求对该部分赔偿数额予以扣除。

本院认为，古茗公司提交的公证书等证据之间能够相互印证，可以证明其为维权支出了一定费用。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权时间、洪多多饮品店的经营状况以及古茗公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额22000元并无不当。

综上，洪多多饮品店的上诉理由和请求不能成立，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由温州市鹿城区洪多多饮品店负担。

本判决为终审判决。