四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终86号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄仕国，男，1982年8月2日出生于重庆市忠县，汉族，高中文化，住重庆市忠县，因本案于2019年1月31日被抓获，同年2月2日被刑事拘留，于2019年2月15日被释放，2019年2月27日被取保候审。

2019年12月13日经四川省宜宾市翠屏区人民法院决定被执行逮捕。

现羁押于高县看守所。

辩护人凌明，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115201010863164。

辩护人刘茂文，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115201710951766。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人黄仕国犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月13日作出（2019）川1502刑初346号刑事判决。

原审被告人黄仕国不服，提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

四川省宜宾市人民检察院指派检察员袁义聪、雷云云出庭履行职务。

上诉人黄仕国及其辩护人凌明到庭参加诉讼。

现已审理终结。

一审法院认定，原审被告人黄仕国自2015年下半年开始，陆续向丁某1、丁某2（已判）销售假冒注册商标的茅台、五粮液等名优白酒，其中茅台一件2500元至3000元，五粮液一件1800元，销售金额共计625400元。

2018年1月18日民警抓获丁某1、丁某2后，在成都市武侯区梧桐世家小区依法扣押丁某1的普通五粮液120瓶，1618五粮液14瓶、生产工具1套、拔盖器1个、电烙器1个、普通茅台55瓶、茅台2瓶、茅台（五十年）5瓶、十五年茅台包装盒5盒；

依法扣押丁某2的普通五粮液165瓶、1618五粮液35瓶、茅台酒115瓶、15年茅台酒10瓶、茅台五子酒42瓶。

经鉴定，送检的原审被告人黄仕国销售给丁某1、丁某2的茅台酒、15年贵州茅台酒、50年贵州茅台酒均不是贵州茅台股份有限公司生产（包装）出品;丁某1、丁某2处查获的黄仕国销售普通五粮液、1618五粮液均属假冒“五粮液”酒产品。

另查明，2019年1月31日原审被告人黄仕国被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿了四川省五粮液集团有限公司30万元。

认定上述事实，有经庭审质证、认证，法院予以确认的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过情况说明，证实案件的来源及公安机关经过侦查，通过网上追逃，于2019年1月31日在重庆忠县忠州镇大桥支路税务局旁将原审被告人黄仕国抓获。

2.拘留证、释放证明书、取保候审决定书，证实原审被告人黄仕国因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年2月2日被刑事拘留，2019年2月27日被取保候审。

3.微信聊天截图，证实丁某2与黄仕国联系买卖假酒的情况。

4.银行卡交易明细，证实张某1于2015年10月27日、11月28日、12月25日三次共向黄仕国农行卡（卡号：6228XXXXXXXXXX0472）转账共104200元；

2016年7月8日、2017年9月25日张某1分别向黄仕国银行卡（卡号：6217XXXXXXXXXX9651）转款，共71100元；

丁某1于2015年11月28日、2015年12月25日两次向黄仕国农行卡（卡号：6228XXXXXXXXXX0472）转账70000元；

丁某1与张某1共向黄仕国转款245300元；

丁某2于2017年1月22日至3月6日向黄仕国农行卡（卡号：6228XXXXXXXXXX0472）转账7笔共430100元；

丁某3于2017年11月14日向黄仕国农行卡（卡号：6228XXXXXXXXXX0472）转账232200元。

黄仕国总共收款907600元。

5.扣押清单，证实公安机关依法扣押丁某1的普通五粮液120瓶、1618五粮液14瓶、生产工具1套、拔盖器1个、电烙器1个、普通茅台55瓶、茅台2瓶、茅台（五十年）5瓶、十五年茅台包装盒5盒；

依法扣押丁某2的普通五粮液165瓶、1618五粮液35瓶、茅台酒115瓶、15年茅台酒10瓶、茅台王子酒42瓶。

6.公安机关出具的情况说明，证实成都市双流区黄仕国租用的刘某1的住房已拆迁，电话联系刘某1称在外地不愿与侦查人员见面，电话叙述自2015年至2017年期间，有一中年男子租用其在成都市双流区的老房子，不知道这人姓名及联系电话，该人在房子里放过纸箱等物品，不知这人是做何工作的。

7.证人证言 丁某1、丁某2的证言，证实其向黄仕国购买假茅台，丁某1用老婆张某1的银行卡于2017年1月22日给黄仕国汇款20000元，2017年3月6日汇款50000元，2017年3月8日汇款30500元，2016年7月8日汇款23600元，2017年9月25日汇款47500元，共计171600元，按每瓶400元计算大概就是420多瓶。

丁某2共计向黄仕国购买过40余万元的假酒，是用丁某2自己的银农业行卡（尾号0519）给黄仕国转账，转的账有7万元是黄仕国向他借款， 8.原审被告人黄仕国的供述与辩解，证实他从2015年国庆后开始向丁老二、丁老三销售假酒。

有时他把假茅台送到丁老二、丁老三约定的地方，然后他们开车来带走，有时还直接帮他们发货给他们的买家，一般都是他们先拿货，他们卖出去以后，收到钱就主要以转账和付现金的方式交易，丁老二叫丁某1，丁老三叫丁某2。

他卖给丁某1有100多箱假酒，卖给丁某2有200多箱假酒，价格在2500元到3000元之间。

丁某1的老婆张某1给他转的账都是酒款，除了他帮丁某1带的15箱茅台王子酒（一箱六瓶），每箱720元，之外都是向他购买假茅台酒的钱。

丁某2向他农行转的430100元，除了他帮丁某2带的五箱五粮醇，四箱茅台王子酒，其他都是向他转的酒款。

丁某3向他农行转的232200元有10万元是还他的钱，其他的都是帮丁某2付的酒款，丁某2没有向他买过假茅台酒。

丁某2向他支付过1万元左右现金，丁某1向他支付过8000元左右现金。

他用过186XXXX5533和155XXXX6605电话号码与他们联系。

他的微信号是用186XXXX5533这个号码注册的，微信名称是平淡，丁某2的微信名叫“顺其自然”，丁某1没有微信。

9.鉴定意见，证实经贵州茅台股份有限公司鉴定，送检的茅台酒、15年贵州茅台酒、50年贵州茅台酒均不是其公司生产（包装）出品；

经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，丁某1、丁某2处查获的黄仕国销售普通五粮液、1618五粮液均属假冒“五粮液”酒产品。

10.辨认笔录，证实黄仕国辨认出丁某2、丁某1；

丁某1辨认出黄仕国为向其出售假茅台酒的“小黄”；

丁某2辨认出黄仕国。

11.自愿赔偿协议书，证实黄仕国自愿赔偿30万元给四川省宜宾五粮液集团有限公司。

12.人口信息资料，证实原审被告人黄仕国身份情况。

一审法院认为，原审被告人黄仕国明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立，予以支持。

原审被告人黄仕国到案后如实供述其罪行，并赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司30万元，且在审理过程中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。

辩护人称原审被告人黄仕国有自首情节、涉案金额应当为541720元的辩护意见与查明事实不符，不予采纳，其余辩护意见合理的部分法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，判决：原审被告人黄仕国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金320000元。

黄仕国上诉请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初346号刑事判决，依法改判其三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。

事实和理由：1.有自首情节，依法可以减轻处罚，2019年1月24日，上诉人黄仕国与金某1一起到宜宾，通过李某1介绍与马某1警官见面，表达了投案的意愿，马警官告知其于正月初八上班后再到宜宾自首，但之后于2019年1月31日在老家被抓；

2.没有制造、销售过假冒五粮液注册商标的白酒；

3.销售金额还应当减去向丁某2的70000元借款和为丁某1购买的15箱茅台王子酒，以及为丁某2购买的5箱茅台王子酒的款项，按每箱720元计算，共计13680元，销售金额为541720元；

4.如实供述，认罪悔罪，积极赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司30万元，依法可以酌情从轻、减轻处罚。

其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。

四川省宜宾市人民检察院提出如下意见，1.关于投案自首的问题，根据证人李某1、金某1、马某1提供的自书材料和黄仕国的当庭供述，2019年1月24日晚上，金某1、李某1找马某1是咨询自首相关问题，而并非是黄仕国本人要去投案，因此，不能认定黄仕国自动投案；

2.黄仕国是否有销售假五粮液酒的问题，黄仕国自己在庭审中供述，证明其做过假五粮液酒，原酒是五粮醇，丁某2和丁某1是因为质量问题没看上被退回；

3.本案的涉案金额，一审判决认定的时候已经扣除了黄仕国称出国旅游和小孩学车的5万元；

7万元的借款，一审阶段的相关陈述从未有7万元的借款，二审中提出但未有相关依据予以证实。

请求驳回上诉，维持原判。

二审中，四川省宜宾市人民检察院当庭出示了证人金某1、马某1、李某1的自书材料，证实2019年1月24日，金某1陪同黄仕国到宜宾，经李某1介绍与马某1警官见面，咨询投案事宜的事实。

经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

针对上诉人黄仕国提出的上诉理由，结合查明的事实和相关法律规定，评判如下： 关于上诉人黄仕国是否有自首情节，经查，二审中四川省宜宾市人民检察院出示的李某1、金某1、马某1自书材料和黄仕国当庭供述能相互印证，证实2019年1月24日，黄仕国虽然与金某1一起到宜宾，但其并未直接到相关司法机关投案，只是由金某1向马某1警官表达了黄仕国想自首的意愿。

因此，上诉人黄仕国的行为不符合自动投案的条件，黄仕国及其辩护人提出黄仕国有自首情节，依法应当减轻处罚的上诉理由不予采纳。

关于上诉人黄仕国销售假冒茅台、五粮液酒的金额，上诉人黄仕国上诉称其中有50000元是与丁某1、丁某2一起旅游，以及他们小孩学车的钱，经查，该笔款项一审法院已在675400元中予以扣除；

上诉称为丁某1购买15箱茅台王子酒，为丁某2购买5箱茅台王子酒的款项，按每箱720元计算，共计13680元应予扣除，经查，该笔款项只有上诉人黄仕国的供述，没有其他证据印证，不予采纳；

上诉称向丁某2借了70000元应予扣除，经查，该笔款项只有丁某2陈述，黄仕国不论在侦查阶段、还是在审查起诉和审判阶段都未供述向丁某2借款70000元钱的事实，故不予采纳。

关于上诉人黄仕国上诉称没有销售假冒五粮液白酒的上诉理由，经查，黄仕国在二审庭审中供述，证明其向丁某2、丁某1销售过二件假冒五粮液注册商标的白酒，只是因质量问题他们没看上被退回，故该上诉理由不予采纳。

本院认为上诉人黄仕国明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

黄仕国到案后如实供述其罪行，并赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司30万元，且在审理过程中认罪、悔罪，对此量刑情节，一审法院已充分考虑。

黄仕国及其辩护人提出黄仕国案涉销售金额应为541720元，有自首情节，依法应减轻处罚，并宣告缓刑的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。