辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终56号原公诉机关大连市西岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张雪良，女，1985年2月28日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省庄河市，因本案于2017年1月12日被抓获，2017年1月13日被刑事拘留，2017年1月19日被取保候审，2018年1月19日再次被取保候审，2019年6月14日被监视居住，2019年9月20日被逮捕。

现羁押于大连市看守所。

辩护人辛晶，辽宁诺萱律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张忠帅，男，1988年4月22日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省庄河市，因本案于2017年1月18日被刑事拘留，2017年1月19日被取保候审，2018年1月19日再次被取保候审，2019年8月4日被逮捕。

现羁押于大连市看守所。

辩护人宫新立，辽宁诺萱律师事务所律师。

大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人张雪良、张忠帅犯假冒注册商标罪，被告人张雪良犯伪造公司印章罪一案，于2019年12月11日作出（2018）辽0203刑初213号刑事判决。

宣判后，原审被告人张雪良、张忠帅不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

辽宁省大连市人民检察院指派检察员梁俊、林琳出庭履行职务，上诉人张雪良及其辩护人辛晶、上诉人张忠帅及其辩护人宫新立到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：一、假冒注册商标2016年7月至2017年1月间，被告人张雪良委托他人制作印有“法尔诺德”商标的包装盒、封口贴纸等，在大连市沙河口区伙同其弟弟被告人张忠帅网购来源不明的营养素，将营养素分装于假冒“法尔诺德”商标的包装盒内、张贴封口贴、在假冒“法尔诺德”商标的外包装盒加盖印码，向被告人张雪良原工作单位大连市沙河口区易合营养素商行的老客户进行销售，由被告人张忠帅负责送货。

二被告人销售假冒“法尔诺德”商标的硒片、益清、Q10三种营养素的非法经营数额共计136181元。

扣押的假冒法尔诺德商标的上述三种营养素共计27792元。

综上，非法经营数额共计163973元。

被告人张雪良、张忠帅违法所得122780元。

经查，法尔诺公司是第7133564号“法尔诺德”注册商标的商标权人，核定使用商品为第5类包括维生素制剂、医用食物营养制剂、医用营养添加剂等。

经商标专用权人授权的北京法尔诺德生物科技有限公司鉴定，被告人销售给于某等人及本案扣押的法尔诺德系列营养素均系假冒注册商标的商品。

案发后，公安机关在被告人张雪良家中将尚未销售的假冒“法尔诺德”商标的三种营养素及剩余假冒注册商标的包装盒、封口贴纸、印码机、收据、印章等予以扣押。

二被告人经原审法院传唤拒绝到庭，被告人张雪良、张忠帅分别于2019年9月20日、同年8月4日被依法逮捕。

二、伪造公司印章被告人张雪良于2016年在大连市伪造“大连易合医诺生物科技有限公司财务专用章”一枚，公安机关于2017年1月12日在其位于大连市沙河口区的出租房屋内将该印章及盖有该印章的《专用收款收据》收缴。

经大连市公安司法鉴定中心鉴定，该印章系伪造。

经查，大连易合医诺生物科技有限公司已于2016年1月14日更名为大连易合生物科技有限公司，并将“大连易合医诺生物科技有限公司财务专用章”注销。

原审法院认定上述事实的证据有：公安机关依法查扣的假冒法尔诺德注册商标的产品、包装盒、标贴以及伪造大连易合医诺生物科技有限公司的公章，受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，注册商标证书、丹麦法尔诺公司出具的授权书，北京法尔诺德生物科技有限公司出具的鉴定报告，扣押物品文件清单，顺丰速运记录，购买者提供的收据，授权书、大连医诺生物有限公司保健食品经营备案登记证，大连市沙河口区易合营养素商行营业执照、公章使用说明、变更登记核准通知书、印章收缴证明、解除劳动合同书，扣押收据，大连市沙河口区易合营养素商行出具的证明，大连市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，公安机关执法视频，证人证言、辨认笔录，被告人张雪良、张忠帅供述和辩解等。

原审法院认为，被告人张雪良、张忠帅共同违反国家商标管理法规，未经注册商标“法尔诺德”所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均侵犯了国家商标管理制度和他人的注册商标专用权，均已构成假冒注册商标罪。

被告人张雪良伪造公司印章，其行为侵犯了公司正常活动的声誉和社会公共秩序，已构成伪造公司印章罪。

公诉机关指控被告人张雪良、张忠帅均犯假冒注册商标罪，被告人张雪良犯伪造公司印章罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

被告人张雪良、张忠帅共同故意实施假冒注册商标的犯罪行为，属共同犯罪。

被告人张雪良一人犯数罪，依法予以数罪并罚。

被告人张雪良、张忠帅到案后如实供述上述犯罪事实，依法对被告人张雪良、张忠帅予以从轻处罚。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条之规定，判决：一、被告人张雪良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元，犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金105000元；

被告人张忠帅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；

二、被告人张雪良、张忠帅的违法所得122780元，依法予以没收；

三、依法没收扣押在案的假冒注册商标的商品及刻有“大连易合医诺生物科技有限公司财务专用章”的伪造印章（由大连市公安局甘井子分局执行）。

上诉人张雪良的上诉理由是，一审判决认定的假冒注册商标的商品数额及非法经营数额与事实不符，没有伪造公司印章，量刑过重，请求改判一年有期徒刑并判处缓刑。

张雪良的辩护人的辩护意见是：对一审判决认定张雪良所犯罪名无异议。

张雪良系初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪认罚。

请求改判为缓刑，并处罚金5万元。

上诉人张忠帅的上诉理由是，其在本案中系从犯，一审判决认定的假冒注册商标的商品数额及非法经营数额与事实不符，量刑过重，请求改判为缓刑。

张忠帅的辩护人的辩护意见是：张忠帅认罪认罚，其没有参与本案的全部行为，送货的数额无法确定，没有从犯罪中获得好处，没有违法所得。

本案罚金数额较高。

出庭的检察员认为，辩护人的辩护意见没有事实和法律依据。

一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。

二审审查查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。

二审时上诉人及辩护人未提交新的证据。

本院认为，上诉人张雪良、张忠帅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪；

张雪良伪造公司印章一枚，其行为构成伪造公司印章罪。

原审判决认定事实清楚，定罪准确。

关于张雪良的否认伪造公司印章，以及张雪良、张忠帅认为一审判决认定其假冒注册商标的商品数额及非法经营数额与事实不符的辩解，经查，张雪良、张忠帅在侦查阶段的供述、证人证言、书证、鉴定意见可互相印证，证明原审判决认定的事实属实，张雪良对当庭翻供不能予以合理解释，张雪良、张忠帅对各自假冒注册商标的商品数额及非法经营的数额亦不能明确说明，且不能举证证明其辩解，本院对上诉人的辩解不予采纳。

关于张忠帅认为其系从犯的辩解，经查，张忠帅受张雪良指使，为张雪良假冒注册商标的行为提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，对张忠帅的辩解予以采纳。

原审判决未认定张忠帅系从犯不当，本院予以纠正，对张忠帅依法从轻处罚。

关于张雪良、张忠帅的辩护人的辩护意见，因原审法院已依据上诉人的犯罪情节、后果，并考虑上诉人的认罪态度作出从轻处罚，现张雪良于二审时推翻部分供述，对辩护人的辩护意见不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203刑初213号刑事判决第一项对张雪良的定罪量刑和对张忠帅的定罪部分、第二项、第三项，即：被告人张雪良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元，犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金105000元；

被告人张忠帅犯假冒注册商标罪；

被告人张雪良、张忠帅的违法所得122780元，依法予以没收；

依法没收扣押在案的假冒注册商标的商品及刻有“大连易合医诺生物科技有限公司财务专用章”的伪造印章（由大连市公安局甘井子分局执行）；

二、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203刑初213号刑事判决第一项对张忠帅的量刑部分；

三、上诉人张忠帅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月4日起至2020年6月1日止。

罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）本判决为终审判决。

审判长　　董立群审判员　　赵　林审判员　　董英杰二〇二〇年四月二十八日书记员　　白　玫附：《中华人民共和国刑法》相关规定：第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；

情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定：第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》相关规定：第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》相关规定：五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。

“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。