文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2849号上诉人（原审被告）：济南历下裕港电子产品经营部，经营场所山东省。

委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付鹏伟，山东众寻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层(07)801。

法定代表人：曾惠怡，总经理。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人济南历下裕港电子产品经营部（以下简称裕港经营部）与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4283号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人裕港经营部上诉请求：1.请求撤销济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初4283号判决书，发回重审或依法改判；

2.判令金士顿公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。

首先，裕港经营部没有侵犯金士顿公司商标权，裕港经营部对涉案商品拥有合法的进货来源，不存在侵权的客观行为及主观过错。

其次，一审法院认定的损失金额不合理。

裕港经营部销售金士顿U盘不到十个，且诉讼费、公证费等损失应当由金士顿公司自己承担。

第三，金士顿公司提交的所谓正版U盘与裕港经营部销售的涉案U盘通过肉眼观察并无显著性差别，金士顿公司所述的防伪标志特征不具有专有性和独特性。

第四，一审法院认定被控侵权商品系裕港经营部销售，系认定事实错误，被控侵权的U盘不是裕港经营部所销售的。

一审在调查时只是围绕商品包装进行查明，并没有调查U盘本身，且金士顿公司提交的商品并不是密封的，公证保全也只是保全了产品的包装盒。

金士顿公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判，具体理由如下：第一，裕港经营部并没有提供合法的进货来源；

涉案商品与金士顿正品对比，具有明显差别；

涉案产品中产品和包装均标有金士顿商标，其是否密封不可打开，并不影响公证的合法性、真实性和有效性。

第二，裕港经营部为电子产品专营销售商，2015年起经营，地处历下区山大路“济南科技市场”一楼，经营规模较大，经营时间较长；

金士顿公司为维权确实支出合理费用；

金士顿为全球存储产品领导品牌，在电子市场中享有极高的美誉度。

裕港经营部的侵权行为严重影响了金士顿公司的商誉，一审判决裕港经营部向金士顿公司支付经济损失及合理费用1万元，具有事实和法律依据。

第三，裕港经营部主观恶意非常明显，裕港经营部明知涉案商品并非天时达经营部提供，却故意在一审开庭前和天时达经营部结算，让其出具说明，妄图将涉案商品的来源嫁祸给天时达经营部，其故意歪曲事实的行为在开庭时被揭穿，裕港经营部具有非常明显的主观恶意。

综上所述，请求法院驳回上诉，维持原判。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令裕港经营部停止销售侵权产品；

2.依法判令裕港经营部赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失2万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；

3.裕港经营部承担本案的诉讼费用。

事实和理由：金士顿科技公司拥有“KINGSTON”、“”等注册商标使用权。

金士顿科技公司成立于1987年，名义变更前称为金电科技公司，经过多年努力，已成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。

金士顿品牌内存产品种类超过2000种，性能卓越，品质可靠，产品和服务网络遍及全球，深受全球用户信赖和好评，为全球存储产品领导品牌。

金电科技公司于2002年12月14日核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核准商品使用类别为第9类，2008年12月1日注册人名义变更为金士顿科技公司；

于2012年12月7日核准注册了第10060266号“”商标，核准商品使用类别为第9类。

金士顿公司系成立于2017年的有限责任公司（外国法人独资）。

金士顿科技公司于2018年1月25日授权金士顿公司拥有上述注册商标使用权，同时可以自己的名义对侵犯其商标权的侵权纠纷提起诉讼。

2018年金士顿公司发现裕港经营部在其商铺销售假冒金士顿公司注册商标使用权的商品，随后金士顿公司委托公证处对上述销售行为进行了证据保全。

金士顿公司认为，裕港经营部为电子存储设备专营销售商，熟知各类产品真伪及价格，其销售的涉案商品所使用的商标与金士顿公司拥有使用权的注册商标相同，造成消费者混淆，主观上具有侵权故意，故其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的侵犯商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一审法院认定事实：金电科技公司系第2024537号“KINGSTON”商标（有效期自2002年12月14日至2012年12月13日）的注册人，核定使用商品（第9类），2008年12月1日国家工商行政管理总局商标局核准上述商标变更注册人名义为金士顿科技公司，2013年1月7日核准上述商标续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。

金士顿科技公司系第10060266号“”商标（有效期自2012年12月7日至2022年12月6日）的注册人，核定使用商品（第9类）计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘等。

2018年1月25日金士顿科技公司将其合法拥有的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”等注册商标授权金士顿公司使用，授权使用期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司可以以自己的名义或者委托他人以金士顿公司的名义进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。

金士顿公司之代理人韩慧到北京市信德公证处申请保全证据公证。

根据（2018）京信德内民证字第08382号公证书记载，公证人员和韩慧于2018年11月29日来到位于济南市历下区山大路名称标识为“济南科技市场”的处所，韩慧在该市场一楼标识为F-28号的商铺购买了商品一件，取得收款收据及名片各一张。

公证人员对上述购买地点及购买结束后对收款收据、名片及所购商品进行拍照，并对购买商品进行封存。

收款收据载明“金10116G盘1个35元”，并加盖济南历下裕港电子产品经营部发票专用章，名片载明济南历下裕港电子产品经营部高娟，地址为济南市历下区山大路147号山纺F-28号。

裕港经营部否认涉案U盘系从其处购买，但对收款收据无异议，认可高娟即高凤娟。

审理过程中，经审判人员及金士顿公司、裕港经营部检视，金士顿公司、裕港经营部均认可上述封存的证据保全物品状况良好；

当庭拆封，内存U盘1个，U盘及外包装均有“KINGSTON”“”，外包装显示品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司，U盘显示型号为DT101G2/16GB。

当庭比对被控侵权商品与金士顿正品U盘，正品背面的防伪标正面在不同角度蓝色有不同色度的变化，同时人像中有一个明确的分界线，在保证卡字样处不同角度有颜色的变化，即为玫红色和橄榄绿色；

被控侵权商品无上述特征。

裕港经营部称其所销售的U盘系自天时达经营部进货，该经营部系金士顿产品的授权经销商，提交天时达经营部出具的证明书，证明该经营部2018年11月2日收到裕港经营部的金士顿U盘货款210元；

另提交该经营部盖章的电脑截图，截图载明录单日期2018年10月29日，往来单位裕港电子（F-28），摘要：销售[金士顿-DT100G3-16G]等给[裕港电子（F-28）]……。

裕港经营部主张上述证明书及截图所涉对应产品包含涉案产品，其不构成侵权。

金士顿公司亦提交天时达经营部出具的说明，载明涉案产品非其销售给裕港经营部，其销售给裕港经营部的金士顿U盘型号为DT100G3-16G3.0，接口为3.0，而被控侵权商品型号为DT101G2，接口为2.0，二者在外观、型号、接口、防伪标识方面完全不同；

说明后附第1张彩色电脑截图基本信息内容与裕港经营部提交的电脑截图一致。

金士顿公司于2019年7月26日开庭时要求证人黄继英作证，裕港经营部对证人证言有异议。

金士顿公司为维权支出律师代理费5000元，提交北京振邦（天津）律师事务所收据1份，未提交发票。

金士顿公司支出公证费1000元，有发票为凭。

另查明，裕港经营部注册成立于2015年1月4日，系个体工商户，经营范围含电脑配件及耗材、电子产品的批发、零售。

一审法院认为，案外人金士顿科技公司通过变更注册人名义取得第2024537号“KINGSTON”商标，通过注册取得第10060266号“”商标专用权，均在有效期内，系涉案商标的注册人。

金士顿公司经金士顿科技公司授权取得上述商标的使用权及以自己名义进行维权的权利，故金士顿公司主体适格。

关于被控侵权商品是否侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

本案中，其一，根据北京市信德公证处出具的公证书及施封的实物、收款收据，结合庭审查明的事实，足以证明被控侵权商品系裕港经营部所销售。

其二，经庭审比对，裕港经营部销售的U盘及外包装盒上使用了与涉案“KINGSTON”“”商标完全相同的商标，外包装盒上注明生产商为金士顿科技公司；

且被控侵权商品在防伪标识上不能显示正品U盘设置的暗记，裕港经营部销售被控侵权商品未经金士顿公司授权。

其三，金士顿公司申请证人出庭作证未于举证期限届满前向一审法院提出书面申请且未经一审法院书面通知，证人出庭作证程序有瑕疵，一审法院对证人证言不予采信。

裕港经营部提交的证明书及截图均来自天时达经营部，金士顿公司证据4截图亦来自天时达经营部，经一审法院审查，该两份截图基本内容一致，结合裕港经营部所举证明书，可以认定天时达经营部销售给裕港经营部的金士顿产品为DT100G3-16GB3.0产品，而被控侵权商品型号为DT101G22.0，非上述型号产品。

故被控侵权商品非裕港经营部提交的证明书所包含的产品，裕港经营部抗辩被控侵权商品来源于天时达经营部，具有合法来源，证据不足，一审法院不予采信。

综上，一审法院认为，裕港经营部销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于金士顿公司主张的赔偿损失的数额问题。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，金士顿公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失或裕港经营部侵权获利的直接证据，一审法院综合考量涉案商标的声誉、裕港经营部侵权行为的性质、过错程度、被控侵权商品的销售价格、裕港经营部系个体经营及金士顿公司为维权支出合理费用等因素，予以酌定裕港经营部应赔偿金士顿公司经济损失及维权合理费用合计1万元，金士顿公司主张超出部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：济南历下裕港电子产品经营部立即停止销售侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的商品（U盘）；

济南历下裕港电子产品经营部赔偿金士顿科技（中国）有限公司经济损失及维权费用合计1万元，于本判决生效之日起十日内付清；

驳回金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由金士顿科技（中国）有限公司负担150元，济南历下裕港电子产品经营部负担150元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，结合案件事实，本案的争议焦点为：一、裕港经营部是否侵犯涉案金士顿公司注册商标权及其所主张的合法来源抗辩是否成立。

二、裕港经营部应承担的赔偿数额是否合理。

关于第一个争议焦点问题。

首先，被控侵权U盘为金士顿公司通过公证保全购买，购买及封存过程均在公证人员监督下进行，一审庭审中经当庭检视确认公证封存状况完整，故足以认定被控侵权U盘系裕港经营部所销售。

其次，金士顿公司作为涉案商标使用权人及相关产品的生产者，在鉴定相关产品是否假冒企业产品时有权给予认定。

并且将被控侵权产品与金士顿公司生产正品进行了比对，被控侵权U盘在品质方面明显差异于金士顿公司生产正品。

因此在无相反证据推翻的情况下，本院对金士顿公司的认定结论予以确认，被控侵权产品系假冒金士顿公司“KINGSTON”及“”商标的侵权产品。

最后，经一审法院查明天时达经营部销售给裕港经营部的金士顿产品为DT100G3-16GB3.0产品，与被控侵权产品的型号并不一致。

裕港经营部在二审中未提供证据推翻上述事实。

综上，金士顿公司就裕港经营部侵犯其商标权所提供的证据确实充分，足以认定；

裕港经营部提供的合法来源证据与本案缺少关联性，应承担举证不能的不利后果。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应予以维持。

关于第二个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于金士顿公司未证明其因侵权所受损失及裕港经营部因侵权所获利润的证据,一审法院综合考虑金士顿公司涉案商标的知名度、裕港经营部的经营规模、经营时间、过错程度、金士顿公司为制止侵权所支出的合理费用以及金士顿公司确有律师出庭等因素酌定裕港经营部赔偿金士顿公司经济损失及合理费用共计1万元，符合法律规定，数额合理，并无不妥。

综上所述，裕港经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人济南历下裕港电子产品经营部负担。

本判决为终审判决。