文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1777号上诉人（原审被告）：常州佰瑞特家电有限公司，住所地江苏省常州市武进区横林镇新赵路13号。

法定代表人：张建锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾博，江苏常闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉姝，江苏常闻律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏爱温士电热科技有限公司，住所地江苏省江阴市澄杨路206号6号楼201室。

法定代表人：叶卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵臻淞、倪歆晨，江苏漫修律师事务所律师。

上诉人常州佰瑞特家电有限公司（以下简称佰瑞特公司）因与被上诉人江苏爱温士电热科技有限公司（以下简称爱温士公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初1635号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某,419年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

佰瑞特公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回爱温士公司的一审诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由爱温士公司承担。

事实和理由：1.被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利既不相同也不近似（后放弃该上诉主张）。

2.被控侵权产品的外观设计系现有设计。

其生产销售该产品未侵害涉案外观设计专利权。

3.爱温士公司获得授权使用的时间较短，即便有损失也很小，故一审判决确定的赔偿数额明显过高。

爱温士公司答辩称：1.被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利构成相同。

2.佰瑞特公司二审提交的证据不属于二审新证据，且不能证明被控侵权产品的外观设计属于现有设计。

3.一审判决确定的损失赔偿额适当。

请求驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：爱温士公司成立于某,413年7月26日，法定代表人叶卫东，经营范围包括暖通设备、电气设备的研究开发等。

2014年8月13日，叶卫东向国家知识产权局提出一项名称为“自动可变功率电暖器（踢脚线型）”的外观设计专利申请，于某,415年1月7日获得授权，专利号为ＺＬ20143028××××.1。

2018年10月22日，叶卫东与爱温士公司签订专利实施许可合同，以排他许可的方式将涉案专利无偿许可爱温士公司实施，合同有效期至2024年8月12日。

2018年11月9日，叶卫东和爱温士公司就上述专利实施许可合同向国家知识产权局登记备案。

2019年11月26日，叶卫东出具声明，同意爱温士公司就涉案专利独立行使诉权，其本人不参与诉讼。

涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点为形状，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2019年1月7日，国家知识产权局根据叶卫东请求出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

因维权取证需要，爱温士公司代理人赵臻淞于某,418年11月14日向江苏省无锡市江南公证处申请保全证据公证，公证处于某,418年11月19日出具（2018）锡江证经内字第1673号、1674号公证书。

根据（2018）锡江证经内字第1673号公证书记载，赵臻淞于某,418年11月8日在相关网站上购买了被控侵权产品一台，单价3099元，指定收货人、收货地址为该公证处及其工作人员，被控侵权产品已邮寄至公证处。

赵臻淞使用公证处电脑在公证员黄某,4、公证人员吴某,4面前登录京东商城查看相关订单物流信息并截屏保存。

经公证员黄某,4询问公证处工作人员快递收取情况，确认收到前述被控侵权产品。

后，赵臻淞使用公证处手机及数码相机对被控侵权产品进行拆封拍照，拍照完毕后重新封存并交爱温士公司保管。

案件审理中，对爱温士公司提交的被控侵权产品予以拆封验证，佰瑞特公司对被控侵权产品系其制造和销售予以确认。

就被控侵权产品与涉案专利的比对，爱温士公司主张二者构成相同设计，佰瑞特公司认为二者既不相同亦不近似，不同之处表现为二者对应部位上的文字图形标注存在差异以及被控侵权产品在其后部多安装了若干装饰性螺钉。

佰瑞特公司成立于某,410年9月3日，注册资本500万元，经营范围为家用电器的生产组装销售等。

此外，爱温士公司与江苏漫修律师事务所就本案纠纷签订委托合同，约定代理费为30000元。

一审法院认为：爱温士公司系涉案“自动可变功率电暖器（踢脚线型）”外观设计专利的排他被许可人，专利权人叶卫东亦出具声明明确爱温士公司可独立行使诉权，该专利处于有效期内，爱温士公司的专利权利应受法律保护。

经比对，佰瑞特公司对被控侵权产品系其制造并通过京东网店进行销售予以确认，但认为被控侵权产品与涉案专利既不相同亦不近似，不同之处表现为二者在对应部位上的文字图形标注存在差异以及被控侵权产品在其后部多安装了若干装饰性螺钉。

对此，一审法院认为，涉案专利的设计要点为形状，被控侵权产品与涉案专利在形状上完全相同，佰瑞特公司所提的二者之间的差异对案件的侵权判断不构成影响，二者构成相同设计。

据此，佰瑞特公司应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

因爱温士公司未能就佰瑞特公司是否存在库存产品予以举证，其所提销毁库存产品的请求缺乏依据，不予支持。

关于佰瑞特公司的赔偿金额，结合涉案专利类型、侵权行为性质、被控侵权产品单价以及爱温士公司维权合理费用等因素，依法确定赔偿金额为100000元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、常州佰瑞特家电有限公司立即停止侵害第ＺＬ20143028××××.1号外观设计专利权的行为；

二、常州佰瑞特家电有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏爱温士电热科技有限公司经济损失及维权合理费用共计100000元；

三、驳回江苏爱温士电热科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由常州佰瑞特家电有限公司负担。

佰瑞特公司二审提交了以下证据：1.其员工钱静的微信聊天记录截图打印件；

2.（2019）常常证民内字第21141号公证书，用以证明案外人沃尔麦斯公司在涉案外观设计专利申请日之前已经公开了相关外观设计，被控侵权产品使用的外观设计属于现有设计，未侵害涉案外观设计专利权。

爱温士公司经质证对上述证据的真实性及关联性均不予认可。

具体理由：1.关于证据1，无任何证据证明与钱静进行微信聊天的微信名为“兰戈取暖器”、微信号为“wxid_po8r9yx54iug12”的主体的真实身份即为沃尔麦斯公司员工；

相关微信聊天记录涉及的沃尔麦斯电加热器产品3C强制认证证书、淘宝销售记录订单截图、销售产品的铭牌及图片、强制性产品认证的试验报告等均无原件，无法判断是否存在篡改，也无法据此认定美国沃尔麦斯、兰戈公司、费雷拉公司之间有任何联系。

2.关于证据2，亚马逊网页上的电加热器产品无销售记录，虽然网页显示的产品上架时间为2013年12月4日，但产品的图片及名称描述均可以进行后期修改，且该上架时间早于证据1提及的3C证书发证时间及兰戈公司成立时间，所以无法证明该电加热器产品图片在涉案外观设计专利申请日之前已经上传；

搜狐视频上关于电加热器产品介绍的视频页面并无发布或上传时间，且视频上传后也可设置成仅供自己观看，而不一定对外公开，故也无法认定该视频在涉案外观设计专利申请日之前已经对外公开；

极速社区、篱笆网上相关帖子显示的电加热器产品照片的发布时间因该图片可以后期修改，故不能仅据此来认定真实的发布时间；

佰瑞特公司一审也曾进行过网络搜索，但并无现在证据2所显示的相应内容。

本院对佰瑞特公司二审提供证据的认证意见为：1.因现无证据证明与钱静进行微信聊天的主体的真实身份即为沃尔麦斯公司员工，故对证据1的真实性不予确认。

2.因（2019）常常证民内字第21141号公证书已出示原件，故可以确认该证据本身的真实性。

同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于一审庭审结束后新发现的证据属于二审新证据的规定内容，（2019）常常证民内字第21141号公证书的相应内容公证于一审庭审结束后的2019年12月24日，故可作为本案二审新证据使用。

至于该证据的内容能否达到相应证明目的，将在裁判理由中予以阐述。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院二审另查明：（2019）常常证民内字第21141号公证书显示：公证员于某,419年12月24日使用公证处的电脑在百度搜索对话框内输入“美国warmax沃尔麦斯电加热器”并点击“视频”，可得一段发布时间为2013年10月22日、名为“美国warmax沃尔麦斯电加热器介绍［普清版］”的搜狐视频（以下简称涉案视频）。

点击该视频，可见一电加热器产品（具体详见附图）。

2020年3月30日，本院使用电脑在百度搜索对话框内分别输入“搜狐视频warmax”“美国warmax沃尔麦斯电加热器”并点击“视频”，分别得到涉案视频以及发布时间为2013年10月24日、名为“美国warmax沃尔麦斯电加热器介绍［普清版］”的搜狐视频。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.佰瑞特公司主张的现有设计抗辩能否成立。

2.一审判决确定的损失赔偿额是否适当。

一、佰瑞特公司主张的现有设计抗辩成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被控侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定属于专利法第六十二条规定的现有设计。

根据上述法律规定，在外观设计专利侵权诉讼中，能够得以支持的现有设计抗辩须满足以下要件：1.被控侵权人所援引的设计应当系涉案外观设计专利申请日前已有的外观设计；

2.该已有的外观设计与被控侵权设计在整体视觉效果上相同或者无实质性差异。

首先，百度搜索页面显示的涉案视频发布时间为2013年10月22日，且该发布时间系相应网站服务器的系统时间、显非一般用户可以肆意设定的个人电脑时间，故爱温士公司仅以网页发布时间可以修改为由，否定上述视频发布时间的真实性，本院不予支持。

爱温士公司还提出：涉案视频与佰瑞特公司二审证据1间存在矛盾之处；

其于某,420年3月20日按涉案公证搜索的操作步骤进行百度搜索，但得到的“美国warmax沃尔麦斯电加热器介绍［普清版］”的搜狐视频的发布时间却为2013年10月24日，故不能认定2013年10月22日即为涉案视频的真实发布时间。

对此本院认为，第一、基于爱温士公司二审质证意见，本院未予确认佰瑞特公司二审证据1的真实性。

此种情形下，该证据的相应证明内容非但不应得到采信，而且也无从谈及与其他证据间是否存在矛盾问题。

同时，现有设计抗辩需要考虑的是被控侵权设计是否系涉案外观设计专利申请日前已有的外观设计，与涉案外观设计专利申请日前使用已有外观设计的产品是否符合生产销售方面的管理规范无涉。

第二、从本院二审分别使用“搜狐视频warmax”“美国warmax沃尔麦斯电加热器”作为搜索关键词进行搜索的结果来看，网上同时存在着涉案视频，以及发布时间为2013年10月24日、名为“美国warmax沃尔麦斯电加热器介绍［普清版］”的搜狐视频，故后者的存在及发布时间的差异并不能当然证明涉案视频的发布时间即不真实。

至于涉案公证搜索与爱温士公司自行搜索所得结果的差异，应当系百度搜索基于其算法而在不同时段内的显示结果。

因此，在无相反证据足以推翻的情形下，应当认定涉案视频的发布时间即为2013年10月22日，早于涉案外观设计专利的申请日2014年8月13日。

其次，爱温士公司主张，搜狐视频在上传时可以设置私密为仅自己可看，发布者完全可以先设置为仅自己可看而后才向公众公开，故现有证据不能证明涉案视频在涉案外观设计专利的申请日之前公开。

但本院注意到，上述操作设置仅系某种可能，爱温士公司也不能证明涉案视频的发布者即进行了如其所设想的操作步骤。

此外，涉案视频系典型的产品宣传介绍片，其制作目的即在于及时对外向更多的人推广产品。

视频上传者首先将其设置为仅供自己观看、而后再向公众公开的做法，明显有违常情。

故爱温士公司前述主张，本院不予采信。

最后，因涉案外观设计专利的设计要点为产品的形状，最能表明该设计要点的图片为立体图，故本案二审在判断已落入涉案外观设计专利权保护范围的被控侵权设计是否属于现有设计时，应秉持专利侵权的判断原则，即重点考虑产品形状的整体视觉效果。

其一、两者产品系相同的电暖器产品，自无争议。

其二、从两者产品的主视图、左右视图、俯视图及立体图来看，除左右视图显示的端盖切角大小略有不同，两者产品形状的整体视觉效果并无实质性差异。

其三、根据《专利审查指南》（2010版）的规定，对外观设计进行整体观察时，应当更加关注使用时容易看到的部位，该部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。

有鉴于此，虽然涉案视频缺乏产品在仰视及后视角度下（即底部及背部）的视觉图片，但由于两者电暖器产品多放置于贴墙处的地面使用，底部及背部系实际使用时不容易看到甚至看不到的部位。

因此，涉案视频无底部及背部视觉图片的事实，并不影响对两者产品形状的整体视觉效果无实质性差异这一结论的认定。

据此，应认定被控侵权设计属于现有设计，佰瑞特公司实施现有设计未侵害爱温士公司涉案外观设计专利权。

二、鉴于佰瑞特公司未侵害爱温士公司涉案外观设计专利权，故其无需承担包括赔偿损失在内的任何侵权责任。

综上所述，佰瑞特公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1635号民事判决；

二、驳回江苏爱温士电热科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币5800元，二审案件受理费人民币2300元，合计8100元，由江苏爱温士电热科技有限公司负担。

本判决为终审判决。