天津市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）津民申290号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：天津市滨海新区红利亿超市，住所地天津市滨海新区大港街道学府路2号。

经营者：严琼芳，女，汉族，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：王余，天津国嘉律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

再审申请人天津市滨海新区红利亿超市（以下简称红利亿超市）因与被申请人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民终68号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

红利亿超市申请再审请求：撤销第三中级人民法院（2019）津03知民终68号民事判决，撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5240号民事判决第二项,发回重审或改判驳回第一铅笔公司提出的红利亿超市赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求。

主要事实和理由：第一，一审、二审法院不支持红利亿超市的合法来源抗辩，缺乏证据证明。

第一铅笔公司提交的涉案公证书及所附照片中均未显示公证购买时货架上尚存的铅笔数量。

红利亿超市之前的经营者刘春红表示在前案涉诉后即已经下架被诉侵权的铅笔，红利亿超市现经营者在从刘春红处受让店铺后没有将该铅笔上架售卖。

一审、二审法院在未查清本案被诉侵权铅笔与前案是否为同一制造厂家、统一批次等基本事实的情况下，即认定二者无直接指向关系，缺乏事实和法律依据。

第二，一审、二审判决中确定的经济损失和合理开支缺乏证据证明。

公证费缴款人系上海佳铎律师事务所，并非第一铅笔公司，不能证明第一铅笔公司实际支出了该笔费用。

律师费仅有发票并且备注与案件不一致，无法证实第一铅笔公司确实支付了律师费。

差旅费无证据证明。

第三，一审法院对于根据红利亿超市申请调取的天津市河东区百波成百货经营部营业执照及发货清单，未组织质证，红利亿超市不知道第一铅笔公司对该证据的质证意见，侵害了红利亿超市的辩论权利。

天津市滨海新区红利亿超市依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第九项的规定,请求对本案进行再审。

本院经审查认为，本案系侵害商标权纠纷，对于红利亿超市针对一审、二审判决所持异议，本院评判如下：第一，关于红利亿超市是否销售被诉侵权商品的问题，第一铅笔公司委托公证机构对在红利亿超市经营场所中购买被诉侵权商品的过程进行了公证取证，并形成上海市闵行公证处（2019）沪闵证经字第808号公证书。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

红利亿超市主张其未销售被诉侵权商品，但是未提交足以推翻上述公证证明的相反证据，故一审、二审法院认定红利亿超市销售了侵害第一铅笔公司涉案注册商标专用权的铅笔，并无不当。

第二，关于红利亿超市的合法来源抗辩是否成立的问题。

关于被诉侵权商品的合法来源，红利亿超市主张被诉侵权商品系从该超市的前手经营者刘春红处转让而来，由于刘春红销售的侵害第一铅笔公司涉案商标专利权的铅笔已经在（2018）津0116民初435号案件中被认定为具有合法来源，故红利亿超市在本案中涉及的被诉侵权铅笔亦具有合法来源。

对此，本院认为，首先，根据红利亿超市在一审期间提交的刘春红与严琼芳的电话录音文字稿记载，刘春红表示在（2018）津0116民初435号案件涉诉后，已将全部被诉侵权铅笔下架，严琼芳亦称“当时墙角儿扔的这些铅笔”并称在经营中未对上述铅笔重新上架销售。

该份证据系红利亿超市提交，根据该份证据，红利亿超市现经营者严琼芳否认将刘春芳下架的（2018）津0116民初435号案件中的被诉侵权铅笔重新上架销售，但同时却主张援引刘春芳在（2018）津0116民初435号案件中提交的合法来源的证据进行抗辩，其主张自相矛盾，不应予以支持。

其次，根据前述电话录音文字稿，对于刘春芳下架的铅笔，严琼芳称“就那几盒，原来在那边儿那个角的，是不是扔的时候就扔在这边上了”，而据红利亿超市现经营者严琼芳与前手经营者刘春红签订的红利亿超市转让合同约定，自2018年4月17日起正式交接。

自2018年4月17日起正式交接至2019年3月20日上海闵行公证处公证人员至该超市公证取证，在将近一年的时间里，严琼芳经营该超市但对明知放在“边上”的铅笔未作任何处理，显然不符合常理。

再次，红利亿超市未能提交证据证明本案被诉侵权铅笔与（2018）津0116民初435号案件中的被诉侵权铅笔系同一商品，并且在（2018）津0116民初435号案件已经判令红利亿超市停止销售该款铅笔的情况下，红利亿超市亦不能援引前案中合法来源的证据进行抗辩。

综上，红利亿超市未能提供合法来源的证据，一审、二审法院对其合法来源抗辩未予支持，并无不当。

第三，关于一审、二审法院判决红利亿超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支4500元是否适当的问题。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，双方当事人均未提交证据证明第一铅笔公司受到的损失、红利亿超市的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、侵权商品的类别及销售价格、红利亿超市经营情况、侵权情节，以及第一铅笔公司确为调查及制止侵权行为而进行了调查、公证取证并委托律师进行诉讼的情况，酌情确定红利亿超市赔偿第一铅笔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支4500元，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天津市滨海新区红利亿超市的再审申请。

审判长　　刘震岩审判员　　王　倩审判员　　董声洋二〇二〇年四月十六日法官助理张楠书记员顾丹丹附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。