浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终987号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）詹孟斯，男，1990年10月28日出生，汉族，湖北省汉川市人，大学文化程度，原系杭州凡洛特体育器材科技有限公司股东，住杭州经济技术开发区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，同年11月22日被逮捕。

现羁押于杭州市江干区看守所。

辩护人钱文中，浙江金道律师事务所律师。

辩护人汪喆，山东法扬律师事务所律师。

杭州铁路运输法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人詹孟斯犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月5日作出(2019)浙8601刑初31号刑事判决。

原审被告人詹孟斯不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。

现已审理终结。

原判认定，2015年被告人詹孟斯伙同宣鸿伟（已判刑）使用詹孟斯、张某2、李某、李大盼等人的身份信息在淘宝网电商平台开设“胖驴户外”、“胖驴户外第二站”等网店，通过互联网销售假冒亚玛运动加拿大公司（ＡＭＥＲＳＰＯＲＴＳＣＡＮＡＤＡＩＮＣ.）注册的“始祖鸟”、“Ａｒｃ’ｔｅｒｙｘ”、法国萨洛蒙联合股份公司（ＳａｌｏｍｏｎＳ.Ａ.Ｓ）注册的“萨洛蒙”、“Ｓａｌｏｍｏｎ”、美国马魔山有限责任公司注册的“Ｍａｒｍｏｔ”等商标的服饰、鞋、水袋等商品。

2015年12月至2017年12月间，被告人詹孟斯伙同宣鸿伟在杭州经济技术开发区，在湖北省汉川市平安制衣厂设立仓储部，并先后雇佣任林立、卢国星、刘郝、刘元（均已判刑）等人参与经营。

截至2017年12月初，被告人詹孟斯及宣鸿伟等人经营的网店销售假冒注册商标的商品金额共计人民币9085359.16元。

2017年12月18日，公安机关在嘉兴抓获宣鸿伟等人，并查获各类未销售商品1881件，其中涉及假冒“始祖鸟”、“Arc’teryx”、“萨洛蒙”、“Salomon”、“Marmot”注册商标的商品1332件，货值金额235000元。

2019年5月7日，被告人詹孟斯向公安机关投案。

原审法院认为，被告人詹孟斯的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案部分犯罪事实已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

詹孟斯在共同犯罪中系主犯。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人詹孟斯有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币470万元。

上诉人詹孟斯上诉称，2016年11月至2017年1月其未参与，该部分犯罪金额应扣除，至少应在量刑时酌情考虑；

其在共同犯罪中地位和作用是次要的、从属的，应认定为从犯；

其主动投案，在公安阶段后续也如实交代，应认定为自首；

其认罪认罚、主观恶性程度不深、真诚悔改，应当从轻处罚；

原判量刑过重，罚金过高。

综上，请求二审改判，对其适用缓刑。

上诉人詹孟斯的辩护人钱文中提出：本案中詹孟斯的行为符合自首的立法本意，应当依法认定该投案行为系自首；

涉案公司由宣鸿伟设立，犯意亦由宣鸿伟首先提出，公司大小事务特别是销售、人事、财务等都由宣鸿伟掌控，詹孟斯只是名义上的股东和合伙人，所拿到的钱也并非真正意义上的分红款，本案共同犯罪中只有宣鸿伟是主犯，詹孟斯和其他部门主管大致相当，系从犯，应同等对待；

为准确认定主从犯，本案销售假冒注册商标的商品的获利数额有必要查清，詹孟斯中途未上班三个月的销售金额应该查清，詹孟斯如果不是主犯，不应对全部犯罪承担责任；

与同案犯判决相比较，将查扣部分作为未遂处理明显不公，罚金数额偏重，建议对詹孟斯在三年有期徒刑以下进行判决并宣告缓刑。

上诉人詹孟斯的辩护人汪喆提出：应全面、深入考量詹孟斯在整个共同犯罪中所处的地位和作用，不应局限于形式上、表面的现象，詹孟斯只是名义上的“合伙人”、“老板”，与宣鸿伟主观恶性程度上有明显区别，应当认定詹孟斯系从犯；

詹孟斯主动投案，愿意接受司法处理，应当认定为自首，并给予从轻或减轻处罚；

办案人员为了加重詹孟斯的处罚，有意扩大詹孟斯罪责，放大詹孟斯在共同犯罪中的作用；

在自首、主从犯等事实情节认定上、量刑上应当客观公正，不应当双重标准；

本案非法获利以及各自非法所得数额事实不清，影响对詹孟斯的量刑，建议对詹孟斯改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

经审理查明，原判认定原审被告人詹孟斯销售假冒注册商标的商品的犯罪事实有经庭审质证的同案犯宣鸿伟、任林立、刘郝、卢国星、刘元的供述，证人张某1、张某2、黄某、李某、左某、张某3、孙某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、扣押视频，鉴定证明及价格证明，电子数据检查工作记录及电子数据光盘，调取证据通知书、调取证据清单、淘宝交易记录、支付宝交易记录，调取证据清单、涉案监控视频，银行卡交易明细，接受证据清单、涉案物品、发还清单、鉴定证明，抓获经过，常住人口基本信息、户籍证明，被告人詹孟斯的供述等证据证实。

本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人詹孟斯及其辩护人分别提出，詹孟斯系从犯、有自首情节，以及詹孟斯中途未上班三个月的销售金额应查清予以扣除等相关诉辩意见。

经查，（1）同案犯宣鸿伟、任林立等人供述、证人张某1、张某2等人证言一致证实，詹孟斯与宣鸿伟合伙，共同销售涉案假冒注册商标的商品；

在案证据证实，詹孟斯以本人及亲属名义注册了涉案淘宝网店，涉案支付宝、银行卡均为詹孟斯或其亲属名下账户，詹孟斯还直接负责淘宝店铺的文案工作，并参与分红等，在共同犯罪中行为积极，结合詹孟斯得知公安机关介入调查后立刻通知宣鸿伟，后从张某2处取得300余万元用于善后工作等，原判认定詹孟斯在本案共同犯罪中系主犯并无不当。

（2）本案中詹孟斯虽系主动到案，但在其归案时司法机关已经掌握了本案主要犯罪事实，詹孟斯到案后在最初供述中隐瞒其与宣鸿伟合伙经营，并否认其明知所销售的商品系假冒注册商标的商品，未能如实供述，原判认定其不构成自首并无不当。

（3）本案共同犯罪中，詹孟斯应对全部共同犯罪金额承担刑事责任。

综上，对詹孟斯及其辩护人所提前述相关诉辩意见，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人詹孟斯结伙他人，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判定罪正确，并根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合既遂、未遂犯罪金额，詹孟斯在共同犯罪中的作用大小，归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对詹孟斯所处刑罚并无不当。

上诉人詹孟斯及其辩护人所提原判量刑过重，罚金过高，请求从轻改判并适用缓刑等相关诉辩意见，理由不足，本院均不予采纳。

原审审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。