湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终117号上诉人（原审被告）：湘潭县易俗河镇满哥批发部，住所地湖南省湘潭县易俗河镇玉兰南路201号。

经营者：殷海军，男，1969年2月11日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：何静，女，1967年7月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县，系殷海军之妻。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

上诉人湘潭县易俗河镇满哥批发部（以下简称满哥批发部）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人满哥批发部的委托诉讼代理人何静接受电话询问调查。

本案现已审理终结。

满哥批发部上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

事实和理由：1.被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售；

2.上诉人不知道被诉侵权产品系侵犯被上诉人商标权的产品，且有合法来源，不应承担赔偿责任；

3.涉案公证书存在瑕疵和不合理性；

4.一审所判赔偿数额无事实和法律依据。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.满哥批发部立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；

2.满哥批发部赔偿中粮集团经济损失30000元；

3.满哥批发部承担中粮集团为制止满哥批发部侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.满哥批发部承担本案全部诉讼费用。

一审法院确认以下案件事实：中粮集团系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌Greatwall及图”商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1474477号商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244774号文字商标。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，第3244774、1474477号商标的注册人名称变更为中粮集团。

上述商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯中粮集团商标权的行为，特申请该公证处进行证据公证保全。

同年9月10日16时35分，湖南省长沙市华湘公证处公证员刘某及公证人员某、田某会同申请人湖南豪宇律师事务所的另一委托代理人贺俊杰，一同进入湖南省湘潭县易俗河镇玉兰南路一处挂有“满哥批发部”招牌的店铺，贺俊杰以普通消费者的身份购买了一瓶标有“ＧＲＥＡＴＷＩＮＥ长城解百纳干红葡萄酒1995中粮长城集团葡萄酿酒有限公司产地：山东·烟台地址：烟台蓬莱市销售热线：156××××8853”等字样的商品，通过微信向店家支付货款36元，并在该店铺当场取得了一张《商品销货卡》。

购买结束后，公证人员某填写一张“八十六、满哥批发部”的标签交由贺俊杰贴在商品上，贺俊杰将所购商品及《商品销售卡》交由公证员保管。

本次公证共附手机照片十三张。

2018年11月5日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第1080号公证书。

经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶1995长城解百纳干红葡萄酒，瓶身标签正面最上方印有“GREATWINE”字母；

下方印有“长城”二个汉字，左右排列；

再下方印有长城、烽火台及群山图形，蜿蜒曲折，为西南往东北走向；

最下方显示生产厂家为“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”。

通过当庭比对，被控侵权商品瓶身使用的“长城”汉字与中粮集团第3244774号注册商标构成相同；

被控侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团的第1474477号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均基本一致，构成近似。

被诉侵权葡萄酒瓶身标签上使用的“长城”汉字及长城、烽火台及群山图形位于标签显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

被诉侵权商品为葡萄酒，与中粮集团第3244774号、第1474477号注册商标核定使用的商品相同。

经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标识的生产厂家并不存在。

另查明，满哥批发部系个体工商户，经营者殷海军，注册日期2012年3月26日，经营范围为食品销售；

日杂、百货批发兼零售；

卷烟、雪茄烟零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、满哥批发部关于本案证据保全公证书的辩论意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法第六十九条亦作了规定。

证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，满哥批发部主张中粮集团提供的公证书应不予采信。

一审法院分析评判如下：《公证法》及《公证程序规则》也没有限定取证方式，没有要求必须对购买过程全程拍摄视频。

至于满哥批发部质疑公证取证时的人员性别与照片不符的问题，因在该公证书中已经明确记载了参加公证取证的人员及身份，且有照片佐证，故对满哥批发部关于本案证据保全公证书应不予采信的主张，一审法院不予支持。

二、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

中粮集团系本案所涉第3244774号、第1474477号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。

中粮集团享有权利的第70855号“长城牌Greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与中粮集团之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，满哥批发部销售的涉案葡萄酒与中粮集团主张权利的第3244774号、第1474477号注册商标核定使用的商品平属同类商品。

被控侵权葡萄酒酒瓶标识上使用的“长城”汉字与中粮集团第3244774号注册商标构成相同，使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团的第1474477号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被控侵权产品来源于中粮集团或与中粮集团具有特定的关联关系。

故满哥批发部销售涉案葡萄酒系侵害中粮集团第3244774号、第1474477号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

三、满哥批发部应如何承担民事责任。

满哥批发部销售被控侵权商品侵害了中粮集团涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于满哥批发部应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因中粮集团未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，满哥批发部的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、中粮集团为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定满哥批发部赔偿中粮集团经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、满哥批发部立即停止销售侵害中粮集团第3244774号、第1474477号注册商标专用权商品的行为；

二、满哥批发部于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费675元，由满哥批发部负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）中粮集团的公证取证程序是否合法；

（二）满哥批发部的合法来源抗辩是否成立；

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）中粮集团的公证取证程序是否合法。

满哥批发部主认为涉案公证取证存在没有购买并封存被诉侵权产品的视频，公证书所附照片没有拍到被诉侵权产品，没有当面封存，公证人员保管封存商品等问题。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，1.公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。

且，相关公证法律法规没有规定必须在购买现场封存公证取证实物，封存后的公证证物交由公证申请人保管亦不违反法律规定。

2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。

3.涉案公证书记载的店铺地址、名称、微信收款账号及金额、被诉侵权产品等信息均与公证书所附照片、实物及满哥批发部工商登记信息一致。

综上，涉案公证书符合公证取证相关规定，在满哥批发部未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，可以认定涉案公证书具有证据效力，满哥批发部销售了被诉侵权商品。

（二）满哥批发部的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；

另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即满哥批发部应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。

本案中，满哥批发部未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。

因此，满哥批发部上诉称其销售的商品具有合法来源，不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

中粮集团在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权商品系关系生命健康的葡萄酒，满哥批发部的经营时间，权利人因维权所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，满哥批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭县易俗河镇满哥批发部负担。

本判决为终审判决。