吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终110号 上诉人（一审被告）：绿园区昌客隆生鲜超市。

经营场所：吉林省长春市绿园区西部尚城2栋101室。

经营者：张志新。

被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司。

住所：云南省昆明市昆明经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：杨茜，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人绿园区昌客隆生鲜超市（以下简称昌客隆超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初734号民事判决，上诉至本院。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

昌客隆超市经营者张志新，云南白药公司委托代理人杨茜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

昌客隆超市上诉请求：昌客隆超市对销售的云南白药牌牙膏侵犯了商标专用权的事实予以认可，但客观事实不清，认为该赔偿金额过高，应撤销（2019）吉01民初734号民事判决的第二项，改判赔偿云南白药公司2000元。

事实和理由：1.一审法院认定的经营规模、侵权程度及损失、获利的事实有误。

一是昌客隆超市仅200平方米，与云南白药公司诉称的500平方米严重不符；

二是昌客隆超市经营范围内还有6家超市，竞争比较激烈，而且所在小区属于回迁房，老年人居多，本身购买力就不足，所以客流量并不是很大，这也与一审法院认定的经营规模和流水不一致；

三是张志新是2019年1月16日新接手该超市，上一家也是因为超市的效益不好才出兑的，因此该超市的总体的收益很低。

昌客隆超市出售的涉案牙膏数量更是很少，共计进货3盒共计18支，至今为止也没有全部售出，获利也极少，而且进货时根本不知道是侵权产品，并无侵权的故意。

2.一审法院对公证书无条件的采信也有失公允。

一是云南白药公司提供的公证书，只能证明侵权的事实，但对于昌客隆超市的规模、获利情况并没有达到证明力，而且对于云南白药公司的损失情况跟没有任何证据证明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”的规定，昌客隆超市共出售了11支，按统一出售价每支20元，获利仅55元，因此赔偿金额应该以昌客隆超市的获利确定。

二是昌客隆超市虽然没有侵权的故意，但毕竟发生了侵权的行为，因此也愿意对云南白药公司因维权支付合理的费用，再结合获利55元等情况，昌客隆超市认为赔偿金额为2000元合理。

综上，昌客隆超市经营规模不大、侵权行为的性质极轻，获利极少，相对于一审法院判定赔偿的9500元，完全超出了合理范围，也给昌客隆超市的经营、生活造成了极大的困难，因此，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。

云南白药公司二审辩称：一审认定事实基本清楚，法律适用正确。

一是昌客隆超市的超市规模很大，侵权行为恶劣；

二是云南白药公司商标知名度高。

云南白药公司向一审法院起诉请求：1.昌客隆超市立即停止销售侵害“云南白药”注册商标专用权的商品；

2.昌客隆超市赔偿云南白药公司经济损失及合理费用共计25000元。

事实及理由：云南白药集团股份有限公司是第3635192号“云南白药”注册商标的权利人，云南白药公司是“云南白药”商标的被许可人，可以独立主张所有商标权利。

昌客隆超市是一家面积约为500平方米的超市，该店位于小区门口底层商铺，人流量较大。

2019年4月份，云南白药公司发现昌客隆超市经销的“云南白药”牌牙膏系侵权商品，之后云南白药公司对昌客隆超市销售假冒“云南白药”注册商标产品的行为通过公证的方式采取了证据保全措施。

云南白药公司认为，昌客隆超市大量销售侵犯“云南白药”注册商标商品的行为，不仅扰乱了正常的商品市场秩序，给云南白药公司造成了巨大的经济及商誉损害，同时还对广大消费者的生命健康造成严峻威胁。

故诉至法院。

昌客隆超市未提交书面答辩意见，且未经法庭许可中途退庭。

一审法院认定事实：2005年云南白药集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册为第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标的注册人，经续展有效期至2025年9月27日。

核定使用商品为第3类，核定使用范围：洗发液、洗面奶、牙膏、洗涤剂等。

2017年1月1日，云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具授权书，授权云南白药公司作为第3635192号商标的被许可人，有权在中华人民共和国领域内使用涉案商标，有权自行或委托第三方对商标进行市场维护，包括：行政举报、公证取证、向法院提起诉讼、有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利、依法对假冒货仿冒产品进行真伪鉴定并出具鉴定证明等。

上海市张江公证处出具（2019）沪张江证经字第2924号公证书记载：2019年5月19日，上海市张江公证处两名公证员及云南白药公司委托代理人来到位于吉林省长春市绿园区富民大路二五三七号昌客隆超市当场购得云南白药牙膏二盒，公证人员对购买现场进行了拍照。

离开购买场所后，公证员对购买物品进行了拍照，并将其中一盒牙膏封签后交云南白药公司委托代理人保管。

经当庭对封存的被控侵权产品与云南白药公司提供的正品牙膏比对，被控侵权产品在牙膏的包装、瓶体上多次使用了“云南白药”标识，但在开口处的圆形点胶上、牙膏蓝色喷漆上，与正品存在明显区别。

云南白药公司为本案诉讼共支付公证费1000元及相应的律师代理费。

昌客隆超市成立于2019年1月29日，个体工商户，个人经营，经营者为张志新，经营范围为预包装食品兼散装食品、保健食品、日杂百货（不含超薄塑料袋）零售、烟草零售。

一审法院认为：一、关于昌客隆超市是否实施了侵害云南白药公司注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，被控侵权产品从昌客隆超市处购买的事实，是经过合法公证程序证明的事实，应当作为认定案件事实的依据。

故依法认定被控侵权产品由昌客隆超市实际销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，未经注册商标人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权牙膏，使用了与第3635192号注册商标相同的“云南白药”标识，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

昌客隆超市销售被控侵权牙膏的行为，侵害了云南白药公司第3635192号注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

二、关于昌客隆超市应承担侵权责任的问题。

昌客隆超市实施了销售侵害云南白药公司注册商标专用权商品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

云南白药公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或昌客隆超市因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，综合考虑涉案商标的知名度、昌客隆超市的经营规模、经营范围、经营地点、经营时间、侵权行为的性质等因素，依法确定昌客隆超市赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计9500元。

昌客隆超市未经法庭许可中途退庭，放弃答辩权利及提供反驳证据的机会，其不利后果由其自行承担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、绿园区昌客隆生鲜超市立即停止销售侵犯第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权的牙膏；

二、绿园区昌客隆生鲜超市于判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理开支共计9500元；

三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由云南白药集团健康产品有限公司负担265元，由绿园区昌客隆生鲜超市负担160元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，昌客隆超市未经商标权利人授权及许可，擅自销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，且不能证明商品具有合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于于昌客隆超市上诉提出的，一审法院对公证书无条件采信有失公允的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中云南白药公司所提交的公证书，能够证明被控侵权产品从昌客隆超市处购买的事实，且昌客隆超市对其侵犯云南白药公司注册商标专用权事实亦无异议。

本案中公证书对昌客隆超市的经营规模、获利情况，以及云南白药公司损失情况均没有涉及，故昌客隆超市该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于昌客隆超市主张应按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，关于“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”的规定赔偿数额问题。

因昌客隆超市未对自己提出的主张提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。

故昌客隆超市该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题。

因云南白药公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，以及昌客隆超市因侵权行为所获得的利益，且没有相关商标许可使用费予以参考的情况下，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，综合考虑涉案商标的知名度、昌客隆超市的经营规模、经营范围、经营地点、经营时间、侵权行为的性质等因素，依法确定昌客隆超市赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支合计9500元，并不不当。

昌客隆超市要求改判赔偿2000元的上诉请求于法无据，本院不予支持。

综上，昌客隆超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由绿园区昌客隆生鲜超市负担。

本判决为终审判决。