沈阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0192民初990号 原告：李震，男，1975年2月6日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：张秋实，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被告：辽宁辽报传媒文化艺术有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路339号。

法定代表人：张庆钧，总经理。

被告：辽宁日报传媒集团有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路339号。

法定代表人：丁宗皓，社长。

二被告共同委托诉讼代理人：关宏静，辽宁申扬律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：李彦慧，辽宁申扬律师事务所律师。

原告李震与被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司（以下简称辽报文化艺术公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，根据原告李震申请，依法追加辽宁日报传媒集团有限公司（以下简称辽宁日报）为本案共同被告。

本院依法适用普通程序，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。

原告李震的委托诉讼代理人张秋实、王天宇，二被告共同委托诉讼代理人关宏静、李彦慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告李震向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标“丹青北国行”的商标专用权；

2.赔偿原告损失50万元；

3.赔偿原告合理维权费用1.6万元；

4.诉讼费、保全费由被告承担。

庭审中，原告因追加了辽宁日报为被告，诉讼请求中的责任承担主体变更为二被告承担；

第3项诉讼请求的合理费用增加公证费1,200元。

事实与理由:2014年原告依法申请并注册“丹青北国行”商标，核定使用商品/服务项目为第9类、第14类、第16类、第35类、第36类。

近期原告发现，被告未经原告允许，擅自在微信公众号、网络、报纸及珠宝、书法等艺术品拍卖会、展会上，违法使用原告注册的“丹青北国行”商标，获取高额利润。

经原告初步了解，被告按照拍卖会成交额百分比提取费用作为自己的收入。

另外，原告发现被告旗下培训学校的招生广告，也违法使用了原告注册的“丹青北国行”商标。

故依法提起诉讼，请求维护原告合法权利。

二被告共同辩称，请求驳回原告诉讼请求。

2012年5月18日被告首创并使用丹青北国行，丹青是文化艺术品的泛称，北国行是活动的区域，当时使用的字样系中国文联副主席题词。

2013年9月，原告与二被告合作，授权原告使用丹青北国行，授权内容仅为使用，并不包括注册商标。

被告的所有使用均是具有合法资格。

2013年8月，在腾讯名为“丹青北国行”的微信公众号上发布了第一条信息，注册时间早于该时间，也早于原告申请注册及与被告合作时间。

被告没有在商品上直接使用，不会产生混淆。

原告注册后三年内未连续使用，原告实际也没有资格使用，未使用就不涉及损失，即便有损失，也与被告无关。

原告和二被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了质证。

关于原告提交的商标注册证、公证书、公众号文章、委托代理协议、律师费发票、公证费发票，因上述证据具有客观性，能够证明部分案件事实，故本院对证据本身予以确认。

原告提交的4张照片，其中一张能够证明原告在拍卖活动中使用涉案商标的情况，本院予以确认。

其余3张与本案不具有关联性，本院不予采信。

关于二被告提交的百度词条截图、第15446267、15446203号商标注册证，与本案不具有关联性，本院不予采信。

二被告提交的企业机读档案登记资料、例会纪要、期刊、报纸、“丹青北国行”品牌授权及联营合同，辽委办发（2018）64号文件，丹青北国行商标注册证，能够证明二被告于2012年开始策划筹备艺术品运营及文化传播平台，以被告辽报文化艺术公司为实际运营主体，公开使用“丹青北国行”标识，2013年9月23日被告辽报文化艺术公司授权以原告李震作为签字代表的香港修晟唐文化艺术有限公司在艺术品投资领域使用丹青北国行品牌及相关资源等事实，对上述证据本院予以采信。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年，二被告策划筹备艺术品运营及文化传播平台，以被告辽报文化艺术公司为实际运营主体，包括平面纸媒、画苑、画刊、艺术馆、艺术网、艺术品拍卖等内容。

该平台以“丹青北国行”作为品牌推广形象，由中国文学艺术界联合会副主席、党组成员、书记处书记冯远题字。

2012年5月18日，“丹青北国行”标识在辽宁日报、辽沈晚报、半岛晨报、时代商报等版面开始公开使用，设有线上专区及官方微博，并有多家媒体支持。

2012年12月10日，二被告致信冯远，对其题写“丹青北国行”表示感谢。

2013年9月23日，被告辽报文化艺术公司与香港修晟唐文化艺术有限公司签订《“丹青北国行”品牌授权及联营合同》，原告李震为香港修晟唐文化艺术有限公司的签字代表。

合同约定辽报文化艺术公司授权香港修晟唐文化艺术有限公司在艺术品投资领域使用“丹青北国行”品牌及相关资源，授予该公司旗下修晟唐为“丹青北国行”艺术传播机构，并制作专属牌匾悬挂。

辽报文化艺术公司定期组织多家媒体宣传，媒体宣传专属版面中全部展示“修晟唐”形象挂牌，并标注“丹青北国行”艺术传播机构字样。

媒体对签约仪式进行了报道。

2014年11月28日，原告李震作为注册人经国家工商行政管理总局核准取得第12691184号商标“”，核定使用商品类别为第16类。

包括：无线电报纸；

纸巾；

名片；

海报；

印刷出版物；

图画；

雕刻印刷品；

书籍；

印刷纸（包括胶版纸、新闻纸、书刊用纸、证券纸、凹版纸、凸版纸）；

信封（文具），有效期至2024年11月27日。

2013年5月27日，原告李震申请注册商标“”，2014年12月7日，原告李震作为注册人经国家工商行政管理总局核准取得第12650698号商标“”，核定使用服务类别为第35类。

包括：广告；

广告策划；

进出口代理；

组织技术展览；

特许经营的商业管理；

拍卖；

饭店商业管理；

文件复制；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

替他人推销，有效期至2024年12月6日。

2014年10月，被告辽报文化艺术公司以文字“丹青北国行”在第41类注册商标。

2017年1月、3月，又以前述标识分别在第9、14、16、35、36类注册商标。

2018年8月30日，原告李震向辽宁诚信公证处申请保全证据公证，对“丹青北国行”微信公众号的相关内容进行了截屏保存。

公证截屏内容显示“丹青北国行”公众号的“丹青活动”栏目内设有“艺术品微拍”，该微信公众号上传了辽宁日报艺术周刊报纸截图，该报纸“丹青北国行”版面报道了“2017辽韵春秋艺术品拍卖会11月26日开槌”，该微信公众号使用了“丹青北国行标识，主办方为辽宁日报传媒集团。

2016年8月25日，辽宁日报艺术周刊，“丹青北国行”版面报道了“2016辽韵春秋艺术品拍卖会举行在即”。

“丹青北国行”微信公众号于2015年8月24日发布了名为《2015辽韵秋鉴艺术品拍卖会征集即将结束》的文章，该微信公众号的账号主体为被告辽报文化艺术公司。

原告为本案维权支出律师费16,000元、公证费1,200元。

原告认为二被告在微信公众号、报纸、拍卖活动中使用“丹青北国行”标识侵犯其商标权，诉至本院。

本院认为，本案审查的焦点问题为二被告使用涉案标识的行为是否构成商标侵权，如果商标侵权成立，应承担何种法律责任。

审查焦点问题须明确以下三个问题：一是二被告的具体使用行为问题。

根据庭审查明事实，二被告使用行为包括在微信公众号及报纸上使用了“丹青北国行”标识。

关于二被告是否在拍卖活动中使用了涉案标识，微信公众号中虽设有“艺术品微拍”，但其并未使用“丹青北国行”标识进行拍卖，而是另有名称。

辽宁日报对拍卖活动宣传报道版面上使用了涉案标识，仍属报纸的使用行为，而不能认定为拍卖使用行为，故对于原告李震主张的在拍卖活动中使用了涉案标识的观点，本院不予采纳。

二是二被告行为是否属于使用自身注册商标问题。

被告辽报文化艺术公司以“丹青北国行”标识注册的商标核定使用类别均不能涵盖涉案使用行为，故被诉行为不属于使用其自身商标的行为，对二被告该项抗辩观点，本院不予采纳。

三是原告主张的两个注册商标是否均与涉案行为有关及其三年内商标实际使用的问题。

原告李震主张保护两个注册商标，其中一个为第12691184号商标，原告未提供该商标三年内实际使用的证据，另外，该商标核定使用商品类别为第16类，系商品商标，其基本功能是识别商品来源，该商标核定类别与涉案使用行为较为类似的是报纸上的使用，但被告是在报纸的一个版面上使用，而不是作为报纸名称，并不会产生识别该报纸来源的作用，故原告李震无权就涉案报纸使用行为主张上述商标专用权。

原告李震主张保护的另一注册商标是第12650698号商标，原告提供的证据能够证明其在该商标核定的拍卖服务中进行了实际使用，故对二被告提出的三年内未使用的抗辩观点，本院不予采纳。

该商标核定服务项目中的广告与二被告使用行为构成类似服务，故二被告涉案使用行为是否构成对原告的该商标侵权为本案审查的核心内容。

本院认为二被告享有该商标的先用权，不构成对原告的商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第三款的规定，商标先用权是对商标专用权的一种限制，具体指注册人申请商标注册前，他人已经在相同或类似商品上先于商标注册人使用相同或近似商标，并有一定影响的，享有在原使用范围内继续使用该商标的权利。

该法第四条第二款规定有关商品商标的规定适用于服务商标。

本案中，首先，二被告具有在先使用涉案标识的客观事实。

原告李震第12650698号商标的申请时间为2013年5月27日，注册时间为2014年12月7日，被告辽宁日报最早使用时间为2012年5月18日，于2012年7月20日成立被告辽报文化艺术公司，并以其作为“丹青北国行”文化传播平台的实际运营主体。

二被告使用时间既早于原告注册时间，也早于其申请时间。

其次，二被告在先使用的涉案标识已具有一定的影响。

二被告自2012年开始多年来一直在广告方面使用涉案标识，并通过权威媒体、线上线下多种方式进行广泛宣传和长期使用，已经在广告服务市场与二被告建立起直接的对应关系，成为该领域具有一定影响的标识，具有较高的知名度，为相关公众所知悉。

原告未提供证据证明其在此领域已实际使用。

二被告主观上并无攀附原告涉案商标的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别服务的来源制造障碍，因此涉案使用行为不会导致相关公众产生混淆。

再次，原告申请商标注册行为损害了二被告的在先权利。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案原告与二被告处于相同地域，二被告通过主流媒体对涉案标识使用进行了广泛宣传，原告对此应有所了解，且2013年原告李震又代表公司与二被告进行涉案标识使用的合作。

在此情形下，原告仍然申请并注册取得涉案商标，有违主观善意。

综上，被告对其使用的“丹青北国行”未注册商标标识享有先用权，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该标识，故对于原告主张侵权的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第三十二条、第五十九条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李震的诉讼请求。

案件受理费8,960元，由原告李震负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　白　晶 审　判　员　　赵颖男 人民陪审员　　周德玉 二〇二〇年四月二十日 法官助理何岩 书记员王敦 本判决所依据的相关法律法规 《中华人民共和国商标法》（2013年修正） 第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第五十九条第三款商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

第六十四条第一款注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 第18条根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。

在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。

有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。

对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。