福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终336号 上诉人（原审被告）：永安市大湖镇鳞隐便利店，经营场所福建省三明市永安市。

经营者：吕群，女，1987年3月12日出生，汉族，住四川省蓬安县。

委托诉讼代理人：赖德智（系吕群的配偶），住福建省三明市永安市。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司,住所地上海市保定路527号。

法定代表人:张东方,董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人永安市大湖镇鳞隐便利店（以下简称鳞隐便利店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初387号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鳞隐便利店上诉请求：1.撤销三明市中级人民法院（2019）闽04民初387号民事判决书，驳回上海家化公司的诉讼请求；

2.诉讼费用由上海家化公司承担。

事实和理由：（一）鳞隐便利店一直有机打小票，上海家化公司购买的产品没有机打小票，被诉侵权产品并不是在该店购买，该店并没有侵权行为。

公证人员只拍摄了店外招牌，陈述了店内营业执照情况，这些都是公开的信息，没有公证书中照片的准确拍摄时间和公证购买过程，所以涉案公证书不能证明鳞隐便利店存在侵权事实，不能作为本案认定侵权的证据。

（二）鳞隐便利店的地址在永安市××单元，而涉案公证书记载的地址为永安市××路××号，不是鳞隐便利店的地址，上海家化公司对此未作出合理解释。

（三）根据《公证法》第三十条的规定，公证机构应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，而涉案公证书是在申请后两个多月才出具，超出了法定期限。

（四）涉案公证书中的产品鉴定书不合法，系上海家化公司的单方鉴定，不具有证明力。

（五）涉案公证书的申请人杭州来扬商务咨询服务有限公司的法定代表人孙柯是失信人员，不应担任法定代表人，故该公司主体不合法，依其申请作出的公证书也是无效的。

（六）上海家化公司是职业打假，系借维权之名行敲诈勒索之实，请求法院对此进行认定。

上海家化公司辩称，1.鳞隐便利店销售了侵犯上海家化公司商标专用权的商品，且没有证据能够证明其是合法取得，应当承担赔偿责任。

2.鳞隐便利店未提交证据推翻取证公证书，亦未提交证据证明公证程序存在问题，在一审庭审中鳞隐便利店的经营者也自认取证公证书中载明的“店名”“电话号码”系其所有，公证程序合法，申请人的法定代表人是否是失信人员与公证书效力无关，公证书的出具也未超出法定期限。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令鳞隐便利店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.判令鳞隐便利店赔偿上海家化公司经济损失1.5万元、支付维权合理费用5000元；

3.判令鳞隐便利店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 上海家化联合公司经国家工商行政管理局核准于1997年7月28日注册了文字和字母组合商标,商标注册证号为第1062398号,核定使用范围为第3类商品,即肥皂、香皂及其他人用洗洁物品、洗衣用漂白剂及其他物料、上光蜡、研磨材料、香料、化妆品(不包括动物用化妆品)、清洁制剂、牙膏、动物用化妆品、熏料、动物用洗涤剂,注册有效期至2007年7月27日,后经申请续展,续展注册有效期至2027年7月27日。

2001年2月14日，经国家工商行政管理局商标局核准第1062398号商标受让权人为上海家化公司即本案原告。

1997年10月7日，上海家化公司经核准注册了第1116603号商标，核定使用范围为第3类商品，即香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

注册有效期至2017年10月6日，后经申请续展,续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2019年6月3日，浙江省桐庐县公证处公证员徐某、公证处工作人员张某，与杭州市来扬知识产权代理有限公司委托代理人杨健炜一起来到位于永安市××路××号，门口标有“鳞隐便利店”字样的商店（店内存放有营业执照，经营者为“吕群”）。

杨健炜向该店购买了标有“六神”字样的六神止痒花露水1瓶。

公证处工作人员张某对上述店面进行了拍照。

杨健炜所购的上述物品由公证人员全程保管并带回公证处进行了封存。

2019年8月6日，上海家化公司工作人员刘慧婕来到浙江省桐庐县公证处，在杭州来扬知识产权代理有限公司工作人员蔡龙飞在场下，浙江省桐庐县公证处公证人员徐某、工作人员对上述物品进行了拆封，刘慧婕在公证人员徐某、工作人员的监督下对所购物品进行了鉴别，鉴别后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。

2019年8月9日，浙江省桐庐县公证处出具(2019)浙桐证民字第2024号公证书，证明杨健炜的上述购买过程和刘慧婕的产品鉴别过程系在公证员徐某和公证处工作人员张某在场下进行。

该《产品鉴定书》由上海家化公司出具，说明涉案产品内材鉴定，不符合公司标准，气味与公司真品不符；

产品外观鉴定，不符合公司标准，包装与公司真品不符，属假冒产品。

在确认公证封存实物封存完好后，一审法院进行拆封，内有六神止痒花露水1瓶，瓶身处上方印有“六神”标识。

另查明，鳞隐便利店系个体工商户，经营者为吕群，经营场所为永安市××单元，经营范围为预包装食品、日用百货、小家电、卷烟、酒水、保健品、粮油制品、禽蛋、干鲜果品、文体用品、儿童玩具、副食干货、服装鞋帽销售。

一审法院认为，上海家化公司系涉案第1062398号、第1116603号注册商标专用权人，在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

上海家化公司在鳞隐便利店购买标注有“六神”商标的六神止痒花露水1瓶，经比对，涉案花露水瓶身处上方的“六神”（六神字样纵排）标识，与上海家化公司享有专用权的第1116603号注册商标相同，瓶身背面上方有“六神”字样（六神字样横排）的六神止痒花露水，与上海家化公司第1062398号注册商标相似。

经上海家化公司的专业人员鉴定,上述花露水系假冒该公司注册商标的商品。

且鳞隐便利店销售的涉案花露水与上海家化公司第1062398号、第1116603号商标注册证上载明的核定使用范围相同。

一审法院认定鳞隐便利店销售涉案商品侵犯了上海家化公司商标专用权,依法应承担相应的民事责任。

上海家化公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失以及鳞隐便利店因侵权而获取利益的相关情况，诉请主张的维权费用也无相应凭证，法院综合考虑涉案商标的知名度、维权支出以及鳞隐便利店侵权行为的性质、销售数量、社会影响、鳞隐便利店的主观过错程度、地区经济发展水平,依法酌情确定鳞隐便利店的赔偿数额为5000元(含维权合理费用)。

据此,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二、三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、永安市大湖镇鳞隐便利店应于判决生效之日立即停止侵犯上海家化联合股份有限公司享有的第1062398号、第1116603号注册商标专用权的行为；

二、永安市大湖镇鳞隐便利店应于判决生效之日起十日内赔偿给上海家化联合股份有限公司侵权造成的损失共计5000元（含维权合理费用）；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如永安市大湖镇鳞隐便利店未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由永安市鳞隐便利店负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鳞隐便利店提供了如下证据：1.“永安市××路108”与“永安市××村140号”照片各一张，证明涉案公证书记载的地址“永安市××路108”与鳞隐便利店不符，该公证书不真实；

2.浙司罚决字（2017）4号行政处罚决定书，证明公证员缪某因伪造公证书被吊销执业证书，其与同为失信人员的孙柯炮制的（2013）浙杭本证民字第17593号公证书为无效公证书。

上海家化公司未发表质证意见。

本院分析认为：对证据1中照片的真实性予以确认；

证据2为网络打印件，无原件核对，真实性无法确认，且该行政处罚决定书中载明的被撤销的公证书均与本案无关联。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

另查明，浙江省桐庐县公证处（2019）浙桐证民字第2024号公证书附有鳞隐便利店的照片，从该照片看，鳞隐便利店左侧张贴有宣传广告，该宣传广告上有“鳞隐便利店”“土鸡/土鸭/土蛋/农家菜团购/定餐/租房/周末行”“电话：185××××4095”等内容。

鳞隐便利店二审中提交的照片显示，该店铺的左半部分与浙江省桐庐县公证处（2019）浙桐证民字第2024号公证书所附鳞隐便利店的照片完全一致。

鳞隐便利店在一审证据交换及二审询问中均陈述涉案公证书所附照片显示的店铺门头确系其店铺。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，鳞隐便利店对浙江省桐庐县公证处出具的（2019）浙桐证民字第2024号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，虽然该公证书将鳞隐便利店的地址记载为“永安市××路××号”，但其中所附照片与鳞隐便利店二审中提交的照片一致，鳞隐便利店亦陈述该照片显示的确系其店铺。

因此，根据前述法律规定，在鳞隐便利店没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，该公证书中记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，被诉侵权花露水系鳞隐便利店销售的。

上海家化公司在其出具的《产品鉴定书》中对被诉侵权产品与正品的区别作了描述，在鳞隐便利店未能就上述情形作出合理解释，也未能就被诉侵权产品的来源作出说明的情况下，可以认定鳞隐便利店销售的花露水系侵犯讼争商标的产品。

上海家化公司针对鳞隐便利店的侵权行为提起本案诉讼，是合法的维权行为。

鳞隐便利店认为涉案公证书不能作为本案证据、被诉侵权产品不是其销售、其不具有侵权行为、上海家化公司出具的《产品鉴定书》不具有证明力等上诉理由，事实和法律依据不足，本院均不予采纳。

综上所述，鳞隐便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由永安市大湖镇鳞隐便利店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年四月十三日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　陈　楚 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。