湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终213号上诉人（原审被告）：长沙市天心区凤妹妹奶茶店，经营场所长沙市天心区友谊路318号青园花都4栋1楼6号门面。

经营者：赵宇凤，女，1998年7月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：张鹏，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海台享餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区共和新路3088弄3号601室。

法定代表人：梅休，该公司经理。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓英，上海申浩律师事务所律师。

上诉人长沙市天心区凤妹妹奶茶店（以下简称凤妹妹奶茶店）因与被上诉人上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初418号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人凤妹妹奶茶店的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人台享餐饮公司的委托诉讼代理人陶勇刚通过互联网参加诉讼。

本案现已审理终结。

凤妹妹奶茶店上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；

2.一、二审诉讼费用由台享餐饮公司承担。

事实和理由：1.涉案商标损害了他人在先著作权，不应受到法律保护；

2.一审判赔过高。

台享餐饮公司辩称，凤妹妹奶茶店所述案件系著作权权属、侵权纠纷以及不正当竞争纠纷，与本案侵害商标权纠纷无关。

台享餐饮公司向一审法院起诉请求：1.凤妹妹奶茶店立即停止侵犯其“”商标专用权的行为，不得在其线上线下门店招牌、店里装潢、外卖包装上使用与其“”图形商标相同或相似的标识；

2.凤妹妹奶茶店赔偿其经济损失50000元（含维权合理开支及律师费）；

3.凤妹妹奶茶店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第21074966号商标专用权属台享餐饮公司，上述商标核定使用商品/服务项目（国际分类：43）为第43类，住所代理(旅游、供膳寄宿处)、咖啡馆、自助餐厅、饭店、快餐馆、酒吧服务、茶馆、旅游房屋出租、烹饪设备出租，注册日期为2017年10月21日，有效期至2027年10月20日。

台享餐饮公司代理人在长沙市天心区友谊路318号青园花都4栋1楼6号标有“叫了个炸鸡汉堡小吃台湾贡茶”字样的店铺拍摄了该店铺的门店招牌、装横等照片，照片显示有“鸡形图案”，该店铺线上“饿了么”使用的营业执照名称及小餐饮经营许可证的名称均为“长沙市天心区凤妹妹奶茶店”，商家名称为“叫了个炸鸡（友谊路店）”，商家品类为“炸鸡炸串/汉堡”，商家地址为长沙市天心区友谊路318号青园花都4栋1楼6号门面。

另凤妹妹奶茶店线上商家信息门店照片的鸡形图案及“叫了个炸鸡汉堡小吃”的字样与台享餐饮公司拍摄的线下被诉侵权照片相同。

一审庭审中，一审法院组织当事人对被诉侵权标识进行比对。

台享餐饮公司认为，凤妹妹奶茶店门店招牌上使用的被诉侵权标识与其图形商标仅在鸡冠上略有区别，其他部位完全相同，就线上门店进行对比其店内装潢中使用的被诉侵权标识与其图形商标的鸡头部分完全一致，仅在身体部分小黄鸡穿上了一件迷彩衣，鸡翅和脚部分完全相同，外包装图形与涉案商标完全一致。

服务种类相同，都属于快餐服务类别。

凤妹妹奶茶店认为，其线下店内装潢并未使用涉案商标，线上门店招牌及外包装使用的小鸡图案与涉案商标不完全一致，被诉侵权店铺的上述使用行为系描述服务内容的正当使用，不构成侵权。

另查明，凤妹妹奶茶店系2018年9月15日注册成立的个体工商户，经营者赵宇凤，经营范围包括小吃服务、甜品制售等。

经营场所为长沙市天心区友谊路318号青园花都4栋1楼6号门面。

凤妹妹奶茶店在“饿了么”平台上叫了个炸鸡店的营业执照使用的是天心区凤妹妹奶茶店营业执照。

另长沙市天心区堡哥哥汉堡炸鸡店的经营者亦为赵宇凤，主体类别为小吃店（网络经营），经营场所为长沙市天心区友谊路318号青园花都4栋1楼5号门面，凤妹妹奶茶店在庭审中认可两家店铺系同一门进入。

一审法院认为，台享餐饮公司系第21074966号“”注册商标的权利人，其依法享有该商标专用权，应受法律保护。

根据台享餐饮公司提供的电子证据证明凤妹妹奶茶店在其线上线下门店招牌、店里装潢、外卖包装上使用与涉案“”图形商标相似的标识。

凤妹妹奶茶店辩称其不是本案适格主体依据不足，一审法院不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，凤妹妹奶茶店的服务种类与台享餐饮公司注册商标核定使用的快餐服务类别为同一种类，凤妹妹奶茶店在其线上线下门店招牌、店里装潢、外卖包装上使用的鸡形标识与涉案商标在线条、色彩、动漫人物形象上均一致，仅是被诉侵权标识小黄鸡穿上一件迷彩衣，二者构成相似，且容易导致消费者混淆，故凤妹妹奶茶店在其经营场所使用侵权标识的行为构成对台享餐饮公司商标专用权的侵害。

凤妹妹奶茶店辩称其系正当使用，但并无充足证据证明，不予采纳。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

故对于台享餐饮公司要求凤妹妹奶茶店停止侵权和赔偿损失的诉讼请求予以支持。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，台享餐饮公司主张参照许可使用费判赔，并提交了其在北京、福建的加盟合同来证明许可使用费的数额，但该两地的经济发展状况、人们的消费习惯等，与长沙存在较大差异，不具备现实的参考价值。

台享餐饮公司并无证据证明其因侵权所受到的实际损失及凤妹妹奶茶店因侵权的获利，故本案适用法定赔偿。

综合考虑凤妹妹奶茶店侵权行为的性质、经营规模、期间、后果、涉案商标声誉、台享餐饮公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定凤妹妹奶茶店赔偿台享餐饮公司经济损失及合理开支共计25000元（含维权合理开支）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凤妹妹奶茶店（经营者赵宇凤）于一审判决生效之日起立即停止侵犯台享餐饮公司第21074966号注册商标专用权的行为；

二、凤妹妹奶茶店在一审判决生效之日起十日内赔偿台享餐饮公司各项损失25000元（含维权合理开支）；

三、驳回台享餐饮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由台享餐饮公司负担200元，由凤妹妹奶茶店（经营者赵宇凤）负担850元。

二审期间，凤妹妹奶茶店提交了一份证据，证据一，（2014）民提字第168号民事判决书，拟证明涉案商标不应予以保护。

台享餐饮公司认为，该份证据与本案没有关联性。

对于该份证据，本院在说理部分一并回应。

台享餐饮公司提交了两份证据：证据一，（2018）沪0115民初61773号民事判决书，拟证明涉案商标已获得生效裁判保护；

证据二，（2019）沪73民终40号民事裁定书，拟证明（2018）沪0115民初8222号民事判决书并未生效。

对此，凤妹妹奶茶店发表如下质证意见：对于证据一的真实性无异议，但该判决并未对商标注册的主观恶意予以评述；

对证据二的真实性无异议，关联性有异议，撤诉系对方当事人已经注销，二审并未对一审的认定进行否定性评价。

经审查，本院认为，证据一、证据二均与本案无关，不予采信。

本院认为，凤妹妹奶茶店虽上诉主张撤销一审判决，但并未对商标侵权认定等事实和法律适用提出异议，只是就恶意注册及赔偿责任问题陈述了理由。

根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案商标是否应予以保护；

二、一审判赔是否合理。

一、涉案商标是否应予以保护。

凤妹妹奶茶店认为涉案商标侵害了他人在先著作权，系恶意注册，不应受到法律保护。

经查，虽有生效裁判能够证明涉案商标所涉图案与他人在先作品构成实质性相似，但该判决同时认为涉案商标所涉图案未能满足美术作品的独创性要求，不构成著作权法意义上的作品。

据此可知，他人的在先作品同样也不构成著作权法意义上的作品，涉案商标的申请注册未损害他人在先著作权。

此外，违反广告法等有关规定的系“叫了个鸡”的文字标识以及广告宣传用语，而非涉案商标。

而根据《中华人民共和国商标法》第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标“的规定，恶意注册的落脚点应在注册的不正当性上。

凤妹妹奶茶店所提交的证据不能证明台享餐饮公司在申请涉案商标注册时具有不正当性。

因此，凤妹妹奶茶店关于涉案商标不应予以保护的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，台享餐饮公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度；

2.凤妹妹奶茶店的经营时间、规模、侵权性质以及对台享餐饮公司加盟店的冲击；

3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

4.权利人合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当，本院予以维持。

综上所述，凤妹妹奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人长沙市天心区凤妹妹奶茶店（经营者赵宇凤）负担。

本判决为终审判决。