{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终24号 上诉人（原审原告）：王明海。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：陈凯，该局审查员。

委托诉讼代理人：袁丽颖，该局审查员。

原审第三人：阳爱梅。

上诉人王明海因与被上诉人国家知识产权局，原审第三人阳爱梅实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月20日作出的（2017）京73行初3021号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭。

本案现已审理终结。

王明海上诉请求：撤销原审判决；

撤销第31434号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；

判令国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。

其相关事实与理由为：（一）原审法院和国家知识产权局对专利号为20132067××××.7号、名称为“一种新型自贴式艾灸管”的实用新型专利（以下简称本专利）所要解决的技术问题认定并不准确，从而错误认定其与对比文件2为相近技术领域，存在技术启示。

本专利权利要求1和对比文件1艾烛产品中艾条的燃烧，并不必然产生灰烬，更不存在重力作用带来的灰烬散落问题。

只有在被施灸者施加外力剧烈移动身体时，方才可能导致燃烧后艾条的灰烬小概率地散落，并不像对比文件2中礼仪用品插香的燃烧，因插香直径小、长度长，所以在燃烧过程中，在重力作用下必然发生灰烬散落问题。

因此，本专利权利要求1相比于对比文件2，其所要解决的技术问题是，如何避免被施灸者施加剧烈外力移动身体时可能带来的灰烬散落皮肤这一技术问题。

该技术问题的发现，本身就是本专利的发明点所在。

（二）原审法院和国家知识产权局认定对比文件2存在技术启示确定的技术特征，与对比文件2与对比文件1结合得出权利要求1技术方案时确定的技术特征并不对应，从而错误认定权利要求1不具备创造性。

国家知识产权局明确“对比文件2公开了采用香炉盖来承接香灰的技术启示”，其“承接香灰”的技术特征是“活动的香炉盖”，其原理是“香灰掉在掀动的活动香盖上，可将香灰倒入在香盖的下部容器中，卫生方便”。

而在对比文件2与对比文件1结合之时，不是采用“香炉盖”，而是采用“香炉盖”以及“图1中位于香炉盖侧面的容器，其顶部具有漏斗形状，与香炉盖共同形成了一个类似漏斗状的空间”。

掀动的活动香炉盖其利用平板面积来集灰，利用掀动来清理灰烬，并没有增加灰烬集中度的考虑。

另外，香炉盖和带有翻边的香炉盖侧面的容器，两者分属于不同的部件，不存在将其结合在一起认定为“漏斗状的空间”的前提基础，即使强行将两者结合在一起，也并非是为“集灰”而专门设计。

两者确定的技术特征并不对应，突破了本领域技术人员为不具备创造能力的假设人的认知水平，明显具有先得知集灰漏斗结构存在，再来寻找类似结构的事后诸葛亮倾向。

国家知识产权局辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王明海的上诉请求应予驳回。

阳爱梅未提交书面答辩意见。

王明海向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2017年4月27日立案受理。

王明海起诉请求：撤销被诉决定；

国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。

主要事实及理由：（一）被诉决定认定对比文件2附图1存在类似漏斗状空间，这一事实认定并未给予王明海陈述意见的机会，也并非阳爱梅请求时提出的观点，违反听证原则；

在具体内容上，由对比文件2附图1的容器翻边无法直接毫无疑义得出“漏斗”结构，属于审查员典型的事后诸葛亮评述。

附图1中位于香炉盖3侧面的容器1的顶部为弯曲角度的翻边结构，并非漏斗结构。

此外，该翻边结构与香炉盖3共同形成了的空间，也不能认定为“一个类似漏斗状的空间”，与权利要求1的“集灰漏斗”也不能等同，两者的具体结构不同，集灰的原理也明显不同。

（二）对比文件2属于礼仪用品插香的技术领域，与证据1的美容养生保健器械艾烛产品分属于不同的技术领域，对比文件2公开的是采用香炉盖承接香灰的技术启示，并没有具体到采用“漏斗”结构承接灰烬的技术启示，该技术启示是“集灰”的原理性的技术启示，但并不存在具体的“采用漏斗结构集灰”的技术启示，对比文件2并不存在足够明确、具体的技术启示，所以无法与对比文件1进行结合。

第一，“采用什么结构集灰”，不存在技术启示。

对比文件2采用可活动的香炉盖接灰，从附图中毫无疑义得知其属于平板状、平面状，其依赖较大的水平面积进行集灰。

而权利要求1则采用上大下小的漏斗结构集灰。

第二，“灰烬收集后如何处理”，不存在技术启示。

对比文件2中，香灰掉落至掀动的活动香炉盖上，可将香灰倒入在香炉盖的下部容器中。

而权利要求1集灰漏斗设置在燃烧室腔体上部，避免掉落至燃烧室腔体内，以免灼烧被施灸者的皮肤。

第三，“集灰时的使用环境如何，需要规避什么不利影响”，不存在技术启示。

对比文件2插香使用时，其插香有专门的容器“香炉壳体”，该使用环境下，其关注重点是“换香时的方便、卫生”。

而权利要求1施灸时，对人体穴位进行艾灸，该使用环境下，其关注重点是“避免掉落皮肤，避免烫伤施灸者”。

（三）在权利要求1具备创造性的情况下，作为其从属权利要求的权利要求2和3也具备创造性。

国家知识产权局原审辩称：对比文件2公开的内容已经在口审时给予王明海陈述的机会，并没有违反听证原则。

关于创造性的认定，坚持被诉决定的理由。

因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，王明海的诉讼理由不能成立。

请求法院判决驳回王明海的诉讼请求。

阳爱梅原审述称，漏斗一般口大底小，其具体形状会有很多变形，上间大是为了方便接受，下部小是为了方便聚集；

对比文件2的翻边同样为了方便接收香灰，其与本专利中的集灰漏斗的作用是相同的，也可以称之为漏斗形状。

本专利的集灰漏斗启示也不是标准的漏斗形状，而且采用漏斗状集灰是日常生活中常用的惯常手段。

综上，王明海的诉讼理由无事实和法律依据，请求法院判决驳回王明海的诉讼请求。

原审法院认定如下事实： 本专利系专利号为20132067××××.7号、名称为“一种新型自贴式艾灸管”的实用新型专利，专利权人为王明海。

申请日为2013年10月31日，授权公告日为2014年4月9日。

被诉决定针对的权利要求为： “1.一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：包括燃烧室腔体和集灰漏斗，燃烧室腔体设有艾条固定管，所述燃烧室腔体侧壁或底部边沿设有通气孔，所述燃烧室腔体下端边沿设有可粘贴皮肤的纸质不干胶层。

2.根据权利要求1所述的一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：所述通气孔直径为2-3mm的半圆形。

3.根据权利要求2所述的一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：所述通气孔为3-5个。

” 本专利说明书第[0009]段载明，本实用新型与现有技术相比的优点是：本实用新型安装艾条稳固、使用便捷，能够接住艾条燃烧后的灰烬，制作成本低，可重复利用，结构简单，设计合理。

阳爱梅于2016年8月22日向国家知识产权局提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-3不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，其提交的附件如下： 对比文件1：CN201304085Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2009年9月9日。

对比文件1公开了一种艾烛结构，具体公开了以下内容：艾烛结构主体为可作为底座的燃烧室1和中草药条；

在燃烧室1的上端连结有固定艾条2的固定杆3，固定杆3直穿到底座内腔，艾条2插接在固定杆3上直达底座内腔；

燃烧室1的底部周缘布置有三个拱桥形通气孔4，底座的下部边缘还设置有一圈不干胶层5与相应穴位粘贴。

对比文件2：CN2605796Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2004年3月10日。

其技术方案部分载明，本实用新型的目的在于公开一种方便香炉，香插在专用圆柱形插孔中，稳定而排列整齐，香灰掉在掀动的活动香盖上，可将香灰倒在盖的下部容器中，卫生方便，换香时，搬动插板将香的残梗掉入香炉内。

本实用新型有一个圆形或方形容器1，容器的底部有支撑脚2，其特征在于：容器1的上部内壁四周距其最上沿有一定距离处均有一凸沿7，凸沿上座一个可活动的香炉盖3，香炉盖固定一个或一个以上的插香用的圆柱体4，圆柱体中心有可插香的孔5。

本实用新型另一实施方案为，其特征在于：插香用圆柱体的孔是通孔，在香炉壁上装有一可搬动的插板6，插板的位移一端点正好使挡在插香的通孔处，插板位移另一端点正好使插板离开插香用通孔。

对比文件2还载明：香炉的壳体可以是圆形或方形或其他形状，香在燃烧中形成的香灰正好掉在活动盖上。

对比文件3：CN2082130U号中国实用新型专利申请说明书，其公告日为1991年8月7日。

结合上述证据1-3，阳爱梅认为：本专利权利要求1与证据1的区别为集灰漏斗，而该区别特征属于惯常技术，并且也被证据2和证据3公开，因此权利要求1相对于证据1结合公知常识，证据1结合证据2，以及证据1结合证据3不具有创造性，权利要求2和3的附加技术特征也已被证据1公开，因此权利要求2-3不具有创造性。

经形式审查合格，国家知识产权局于2016年9月9日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及所附附件转给了专利权人，并告知王明海期满未答复不影响国家知识产权局的审理。

王明海于2016年10月11日提交答复的意见陈述书，其中认为权利要求1与证据1的区别特征“集灰漏斗”带来明显的技术效果，具有进步性，不属于本领域的公知常识，并且阳爱梅也没有提交任何公知常识的证据。

证据2和证据3的技术领域与本专利权利要求1不同，其解决的技术问题与本专利权利要求1也不相同，不存在相应的技术启示，无法与证据1进行结合；

在证据1的基础上，本领域技术人员无法意识到上述区别特征所要解决的技术问题的存在。

因此权利要求1-3具备创造性。

2017年2月16日，国家知识产权局作出被诉决定。

被诉决定认为，证据2公开了采用香炉盖来承接燃烧后的香灰，上述技术特征在证据2中所起的作用，与集灰漏斗在证据1中所起的作用相同，都是解决灰烬掉落的技术问题。

因此，当本领域技术人员在面对灰烬掉落技术问题时，会从需要解决的技术问题、改进技术的目的、结构、原理等角度来判断其所属的技术领域进而寻找可能的现有技术并进行改造。

换言之，本领域技术人员会去相同或相近技术领域去寻找解决相同技术问题的技术手段，而证据2的香炉在燃烧香的时候会产生香灰掉落的问题，因此给出了采用香炉盖来承接香灰的技术启示，本领域技术人员有动机将证据2的收集香灰的技术手段结合到证据1中，从而解决灰烬掉落这一技术问题。

进一步的，证据2图1中位于香炉盖3侧面的容器1，其顶部具有漏斗形状，与香炉盖3共同形成了一个类似漏斗状的空间，在本领域技术人员得知上述技术方案的基础上，容易想到采用漏斗从而加强对灰烬的收集。

在原审诉讼过程中，王明海对国家知识产权局认定的本专利权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征无异议。

王明海述称，在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持从属权利要求2-3具备创造性；

国家知识产权局提交了本专利无效宣告过程中的口头审理记录表。

原审法院认为： 关于被诉决定的作出是否符合听证原则。

王明海认为被诉决定认定对比文件2附图1为漏斗状的空间，并未就此给王明海发表意见的机会，违反了听证原则。

口头审理记录表第4页明确记载，阳爱梅请求认定对比文件2附图1香炉边缘向外倾斜，形成漏斗形状。

国家知识产权局表示，证据2附图左上角和右上角斜的部分围成漏斗形的空间。

对此王明海代理人并未表示异议。

因此，被诉决定作出相关认定时已经给予王明海发表意见的机会。

王明海关于被诉决定违反听证原则的理由无事实和法律依据。

关于本专利权利要求是否具备创造性。

被诉决定认定本专利权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1还包括集灰漏斗。

基于该区别特征，权利要求1实际要解决的是艾柱燃烧后的灰烬掉落的技术问题。

就此，王明海对被诉决定认定的区别技术特征无异议，认为实际要解决的技术问题错误。

对此，由于本专利同最接近现有技术的区别技术特征在于，本专利增加了集灰漏斗，而根据本专利说明书记载，其作用即在于集灰。

因此，被诉决定认定实际所要解决问题无误。

对于该区别技术特征，对比文件2公开了一种方便香炉，在容器1的上部内壁四周距其最上沿有一定距离处均有一凸沿7，凸沿上座一个可活动的香炉盖3；

香炉盖为可活动的，香在燃烧中形成的香灰正好掉在活动盖上，不会掉在外面。

另外，香炉盖上侧边缘向外倾斜，类似于漏斗形状。

且根据生活常识，为一方面保证集灰面积，另一方面增加灰烬的集中度，通常都会采取漏斗状的容器。

因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2，无需付出创造性的劳动就能够得到本专利权利要求1的技术方案。

王明海认为，对比文件2与本专利的技术领域不同，对比文件2仅给出了“集灰”的原理性技术启示，不存在具体的“采用漏斗结构集灰”的技术启示，对比文件2无法与对比文件1进行结合。

原审法院认为，艾灸过程中艾条的燃烧与香的燃烧类似，均会产生灰烬。

在进行艾灸及燃香时，都会面临灰烬掉落的问题，从解决的技术问题、技术原理、技术方案的目的、实现目的的手段等角度看，对比文件2属于与本专利相近的技术领域，且对比文件2给出了具体的技术启示，而非原理性技术启示。

本领域技术人员能够在借鉴对比文件2的基础上对现有技术进行改造。

因此，被诉决定认定对比文件2与对比文件1有结合启示无误。

综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2，得到本专利权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。

本专利要求2-3为权利要求1的从属权利要求。

王明海明确在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，不再主张权利要求2-3具备创造性，原审法院对此予以确认。

原审法院判决：驳回王明海的诉讼请求。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：本专利权利要求1是否具有创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

本案中，本专利权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于权利要求1还包括集灰漏斗。

王明海对该区别技术特征没有异议，但认为原审法院和被诉决定认定本专利权利要求1实际要解决的技术问题错误。

在采用“三步法”判断权利要求是否具备创造性时，确定权利要求保护的发明实际要解决的技术问题是判断该发明相对于现有技术是否显而易见的基础和前提。

在确定本专利与最接近的现有技术之间的区别技术特征后，应当根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定其所要解决的技术问题。

王明海主张艾烛产品中艾条的燃烧，并不必然产生灰烬，更不存在重力作用带来的灰烬散落问题。

只有在被施灸者施加外力剧烈移动身体时，方才可能导致燃烧后艾条的灰烬小概率地散落。

但是，根据本专利说明书记载，本专利与现有技术相比的优点包括“能够接住艾条燃烧后的灰烬”，说明书中并未记载任何“被施灸者施加剧烈外力移动身体时可能带来的灰烬散落皮肤”的内容，王明海的前述主张缺乏事实依据。

再结合“集灰漏斗”的字面含义，被诉决定认定本专利实际要解决的技术问题为“艾柱燃烧后的灰烬掉落”并无不当。

由于本专利权利要求对于集灰漏斗的具体结构并未作进一步的限定，本领域技术人员面对灰烬掉落的技术问题，会从解决该技术问题等角度来判断相同或相近的技术领域寻找可能的现有技术并进行改造。

对比文件2公开了一种方便香炉，在容器1的上部内壁四周距其最上沿有一定距离处均有一凸沿7，凸沿上座一个可活动的香炉盖，香灰掉在香炉盖上。

根据对比文件2的说明书及附图，香炉盖座在容器内壁凸沿上，且容器1的内壁上侧外翻，香炉盖作为底部与容器上侧内壁形成类似漏斗形状的空间，香灰掉落在香炉盖上即为掉落在该漏斗形空间里，该漏斗形状的空间起到了承接香灰的作用。

对比文件2中前述空间起到的承接燃烧后形成的香灰的作用，与本专利集灰漏斗解决“艾柱燃烧后的灰烬掉落”的技术问题相同，因此，被诉决定认定本领域技术人员在对比文件2公开的技术方案基础上，容易想到采用漏斗形状加强对灰烬的收集，并无不当。

王明海还认为证据2中香炉盖及上侧内壁分属不同部件，不应该结合认定是否给出技术启示。

在创造性判断中，认定现有技术是否存在技术启示时，可以结合多项现有技术进行认定，考察本专利相对于最接近的现有技术的区别技术特征是否为另一份对比文件中披露的技术手段所公开。

证据2中香炉盖和侧面的容器虽然属于同一项现有技术中的不同技术特征，但是共同组成对比文件2披露的技术手段，具备结合给出技术启示的基础。

王明海关于不同部件不能结合的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

因此，原审法院认定权利要求1不具备创造性并无不当，本院予以支持。

综上所述，王明海的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由王明海负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　原晓爽 审判员　傅　蕾 二〇二〇年四月五日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终24号 案　　由 实用新型专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：朱理 审判员：原晓爽、傅蕾 法官助理：宾岳成 书记员：谢思琳 裁判日期 2020年4月5日 本专利 “一种新型自贴式艾灸管”实用新型专利（20132067……） 关 键 词 专利无效；

实用新型；

技术问题；

技术启示 当 事 人 上诉人（原审原告）：王明海；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：阳爱梅。

裁判结果 判决：驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回王明海的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 创造性的判断 裁判观点 1. 在确定本专利与最接近的现有技术之间的区别技术特征后，应当根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定其所要解决的技术问题。

2. 由于本专利权利要求对于集灰漏斗的具体结构并未作进一步的限定，本领域技术人员面对灰烬掉落的技术问题，会从解决该技术问题等角度来判断相同或相近的技术领域寻找可能的现有技术并进行改造。

3.在创造性判断中，认定现有技术是否存在技术启示时，可以结合多项现有技术进行认定，考察本专利相对于最接近的现有技术的区别技术特征是否为另一份对比文件中披露的技术手段所公开。

证据2中香炉盖和侧面的容器虽然属于同一项现有技术中的不同技术特征，但是共同组成对比文件2披露的技术手段，具备结合给出技术启示的基础。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。