云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终76号上诉人（原审被告)：江西冯利生物科技有限公司。

住所地：江西省樟树市城北工业园区临二号路。

法定代表人：蔡海华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：杨美萍，江西新青年律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：江西报恩堂药业有限公司。

住所地：江西省吉安市永丰县工业园南区。

法定代表人：张晶晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽唯才律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

原审被告：昆明怀德保健品有限公司。

住所地：云南省昆明市西山区二环西路西苑商城1幢D号。

法定代表人：肖明琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：尹相芬，该公司销售经理。

代理权限：一般授权代理。

上诉人江西冯利生物科技有限公司（以下简称冯利公司）因与被上诉人江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂公司）及原审被告昆明怀德保健品有限公司（以下简称怀德公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初395号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案。

上诉人冯利公司的法定代表人蔡海华及委托诉讼代理人邹江平，被上诉人报恩堂公司的委托诉讼代理人肖敏，原审被告怀德公司的委托诉讼代理人尹相芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冯利公司上诉请求：撤销原判第一项、第四项，改判驳回报恩堂公司对冯利公司的全部诉讼请求；

本案上诉费用由报恩堂公司承担。

事实和理由：1.冯利公司与怀德公司没有任何业务关系，也从未生产过涉案产品，一审法院认定涉案产品是冯利公司生产，判令冯利公司承担赔偿150000元的责任属事实认定及法律适用错误，也不合理，依法应予改判。

2.“黄皮肤”通指中国人的皮肤，直接表示人体器官组织，作为注册商标违反商标法规定，应属无效商标。

报恩堂公司辩称，1.其提交的证据能够证明冯利公司侵权，冯利公司声称他人冒用其公司名义生产销售假冒商品，但长期未对此侵权行为进行调查并向有关机关申诉、举报、诉讼，明显不符合常理。

2.报恩堂公司“黄皮肤”商标合法有效。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

怀德公司述称，其不知道“黄皮肤”是注册商标，所销售中药乳膏已经被没收并被罚款。

报恩堂公司向一审法院起诉，请求：1.判令怀德公司和冯利公司停止生产、销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的产品；

2.判令冯利公司立即召回和销毁侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的产品和包装标识；

3.判令怀德公司和冯利公司共同赔偿报恩堂公司经济损失及调查和制止该侵权行为支出的费用合计30万元（庭审中报恩堂公司明确由怀德公司支付经济损失及调查维权费用3万元，由冯利公司支付经济损失及调查维权费用27万元）；

4.本案诉讼费用由怀德公司和冯利公司承担。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，报恩堂公司注册了第7642945号“黄皮肤”注册商标，该商标核定使用商品第5类，包括膏剂；

汞软膏；

人用药；

卫生消毒剂；

消毒剂；

消毒纸巾；

医用橡皮膏；

医用药膏；

医用药物；

止痛药（截止）。

该商标有效期自2013年3月14日至2023年3月13日止。

2018年4月17日，案外人向国家工商行政管理总局提出针对涉案商标的无效宣告申请。

2016年5月27日，报恩堂公司向昆明市西山区市场监督管理局（以下简称西山区市场监管局）投诉怀德公司未经商标权人许可，擅自生产销售假冒报恩堂公司商标专用权的商品，侵犯了“黄皮肤”注册商标专用权。

当日，西山区市场监管局对怀德公司位于云南省昆明市春苑花鸟宠物大世界市场C栋8-9号的商铺进行现场检查，当场查获由冯利公司生产的黄皮肤软膏20支（软膏外包装上以加大显著字体使用“黄皮肤”字样标识），怀德公司经营者尹相芬陈述已销售180支。

2016年5月27日，报恩堂公司出具《鉴定报告》载明：西山区市场监管局于2016年5月27日在辖区西山区近华浦路现场查获怀德公司销售的黄皮肤软膏（生产企业冯利公司）非报恩堂公司生产，也非报恩堂公司授权许可他人使用黄皮肤注册商标生产的商品。

2016年7月5日，西山区市场监管局作出西市场监管处字（2016）101号《行政处罚决定书》，针对2016年5月27日怀德公司涉嫌侵权行为作出行政处罚如下：1.没收侵犯注册商标专用权的“黄皮肤”中药乳膏20支；

2.罚款2000元。

另查明，怀德公司系成立于2008年4月10日的有限责任公司，公司注册资本为12万元，经营范围包括食品销售、消毒用品销售、电子产品、日用百货销售、医用脱脂棉的销售等。

冯利公司系成立于2004年11月16日的有限责任公司，公司注册资本为200万元，经营范围包括饮料、卫生用品、其他酒（配制酒）、糖果制品、（液体、膏剂）抗抑菌制剂（净化）生产；

一类医疗器械、保健食品（口服液、片剂）生产、销售。

关于涉案注册商标是否有效，报恩堂公司诉讼主体是否适格的问题。

一审法院认为，报恩堂公司是第7642945号“黄皮肤”注册商标的权利人，其享有的商标专用权在有效期内，依法受法律保护。

冯利公司虽然主张该涉案商标已被宣告无效，但根据现有证据可知，该涉案商标仅于2018年4月17日被案外人向国家工商行政管理总局提出无效宣告申请，冯利公司并未举证证明该涉案商标已被国家工商行政管理总局商标局公告宣告无效，故涉案商标仍为有效，报恩堂公司本案诉讼主体适格。

关于冯利公司、怀德公司是否侵犯报恩堂公司的注册商标专用权的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

报恩堂公司系第7642945号“黄皮肤”注册商标权利人，该商标专用权在有效期内，依法应受保护。

经比对，被控侵权商品包装上的“黄皮肤”字样与第7642945号注册商标“黄皮肤”一致，被控侵权商品为中药乳膏，与第7642945号注册商标核定使用商品类别中的医用药膏相同。

冯利公司在其生产的中药乳膏上使用“黄皮肤”标识，系未经权利人许可，在与报恩堂公司注册商标核定使用商品类别相同的商品上使用与报恩堂公司注册商标相同的商标的侵犯注册商标专用权的行为；

怀德公司销售被控侵权商品，系销售侵犯报恩堂公司注册商标专用权的商品的行为，构成对报恩堂公司注册商标专用权的侵权。

关于怀德公司、冯利公司应如何承担法律责任的问题。

一审法院认为，由于怀德公司、冯利公司侵犯了报恩堂公司注册商标专用权，应当依法承担停止侵权的民事责任，故对于判令怀德公司、冯利公司立即停止生产、销售侵权商品及判令冯利公司立即召回和销毁侵犯报恩堂公司注册商标专用权的产品和包装标识的请求，属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对于要求怀德公司、冯利公司赔偿报恩堂公司经济损失及维权合理费用的请求，因侵权成立，故侵权人应承担相应的赔偿责任。

庭审中报恩堂公司明确主张怀德公司赔偿经济损失和制止侵权支出费用3万元，主张冯利公司赔偿经济损失和制止侵权支出费用27万元，因报恩堂公司未对其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得利益进行举证，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、侵权人经营规模、时间及范围、侵权人的主观过错等情节，酌定由侵权商品销售者怀德公司赔偿报恩堂公司经济损失人民币8000元；

由侵权商品生产者冯利公司赔偿报恩堂公司经济损失及维权合理费用共计人民币150000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决：”一、被告江西冯利生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品，并立即召回和销毁侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的产品和包装标识；

二、被告昆明怀德保健品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

三、被告昆明怀德保健品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西报恩堂药业有限公司经济损失人民币8000元；

四、被告江西冯利生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西报恩堂药业有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币150000元；

五、驳回原告江西报恩堂药业有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5800元，由原告江西报恩堂药业有限公司负担人民币2900元，由被告昆明怀德保健品有限公司负担人民币290元，由被告江西冯利生物科技有限公司负担人民币2610元。

”对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，冯利公司、怀德公司未提交新证据；

报恩堂公司提交两份新证据：1.关于第7642945号“黄皮肤”商标无效宣告请求裁定书（商评字[2019]第0000137446号），欲证明国家知识产权局对涉案商标予以维持；

2.北京知识产权法院（2019）京73行初10304号行政裁定书，欲证明广州九润科技有限公司主动申请撤回对国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案的起诉。

经质证，冯利公司表示,如果法庭核实两份证据的真实性，其将放弃报恩堂公司涉案注册商标无效，无权提起本案诉讼的上诉理由；

怀德公司表示对上述证据的情况不清楚。

经本院查询国家知识产权局商标局中国商标网以及中国裁判文书网，报恩堂公司提交的上述两份文书的真实性能够确认，本院予以采信。

根据上述证据，二审另确认如下事实：2018年4月17日，广州九润医药科技有限公司对报恩堂公司第7642945号“黄皮肤”商标（即涉案商标）提出无效宣告请求。

国家知识产权局经审理，于2019年6月19日作出商评字[2019]第0000137446号关于第7642945号“黄皮肤”商标无效宣告请求裁定书，对涉案商标予以维持。

广州九润医药科技有限公司不服该裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，后又申请撤诉。

北京知识产权法院于2019年10月25日作出（2019）京73行初10304号行政裁定，准许广州九润医药科技有限公司撤诉。

鉴于冯利公司在报恩堂公司二审提交新证据真实性确认的前提下放弃有关报恩堂公司无权提起本案诉讼的上诉理由，本案二审争议的焦点问题是：冯利公司是否实施侵犯报恩堂公司注册商标专用权的行为，应否承担侵权责任。

本院认为，第一，西山区市场监管局从怀德公司处查获的被控侵权商品外包装上标注生产企业为冯利公司，冯利公司诉讼中认可以下事实：外包装上标识的两个商标“邦立得”“新鑫”是其申请并获准注册的商标，“赣卫消证字（2012）第0018号”系其许可证号，地址、电话、传真也与其实际信息一致。

冯利公司上诉状中陈述其与怀德公司没有任何业务关系，但在庭审中又承认2015年开始向怀德公司销售过保健品，前后陈述相互矛盾。

冯利公司虽主张没有生产过被控侵权商品，但其自2018年2月因本案被诉至一审法院后，从未进行过维权活动，与常理不符。

综合以上分析，冯利公司没有提交证据证明被控侵权商品系他人生产并销售，故一审认定其实施了生产及销售被控侵权商品的侵权行为并无不当。

第二，侵权成立，冯利公司应承担停止侵权，赔偿损失的责任。

一审判令冯利公司停止生产、销售侵权商品，并召回和销毁侵权产品和包装标识符合法律规定，本院予以维持。

关于赔偿责任，从西山区市场监管局2016年6月8日对时任怀德公司经理的尹相芬调查询问所作的笔录看，怀德公司以1.50元/支的价格购进被控侵权中药乳膏200支，以2.50元/支的价格售出180支，该商品价格不高；

除本案涉及的侵权行为外，也无证据显示冯利公司还存在针对涉案商标的其他侵权行为。

因报恩堂公司没有提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费以及维权合理费用支出情况，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、侵权人经营规模、时间及范围、侵权人的主观过错等情节，酌定冯利公司赔偿报恩堂公司经济损失及维权合理费用30000元。

一审判赔150000元过高，本院予以调整。

综上所述，冯利公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初395号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告江西冯利生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品，并立即召回和销毁侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的产品和包装标识；

二、被告昆明怀德保健品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告江西报恩堂药业有限公司第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

三、被告昆明怀德保健品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西报恩堂药业有限公司经济损失人民币8000元”；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初395号民事判决第四项、第五项，即“四、被告江西冯利生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西报恩堂药业有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币150000元；

五、驳回原告江西报恩堂药业有限公司的其他诉讼请求”；

三、江西冯利生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西报恩堂药业有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元；

四、驳回江西报恩堂药业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币5800元，由江西报恩堂药业有限公司负担人民币5000元，由昆明怀德保健品有限公司负担人民币200元，由江西冯利生物科技有限公司负担600元。

二审案件受理费人民币3300元，由江西报恩堂药业有限公司负担人民币2640元，由江西冯利生物科技有限公司负担660元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。