广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终496号上诉人（原审被告）：中山市古镇亚宇灯具批发部，经营场所广东省中山市古镇古一曹兴西路****。
经营者：肖海，男，1980年1月4日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。
被上诉人（原审原告）：周萍，女，1988年3月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马可，广东至专律师事务所实习律师。
原审被告：中山市古镇亚宇灯饰厂，经，经营场所广东省中山市古镇曹三工业大道中东一路**首层之1/div>经营者：肖海，男，1980年1月4日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。
上诉人中山市古镇亚宇灯具批发部（以下简称亚宇批发部）因与被上诉人周萍、原审被告中山市古镇亚宇灯饰厂（以下简称亚宇厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3767号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
亚宇批发部上诉请求：1.确认亚宇批发部不构成专利侵权；
2.由周萍承担一、二审诉讼费以及律师费，并赔偿亚宇批发部误工费、交通费等损失共计2.5万元。
理由如下：2019年5月18日，周萍的委托代理人陈莉莉要求购买被诉侵权产品时，亚宇批发部并无此产品，但陈莉莉称愿意等。
公证人员在场时，亚宇批发部只给陈莉莉送货单和名片，并没有给其产品。
后来亚宇批发部把从西桥灯具处购买的货发给陈莉莉。
周萍在明知亚宇批发部无被诉侵权产品的情况下诱导其销售该产品，骗取赔偿款。
2018年5月18日并没有提货，为何公证书会记载亚宇批发部工作人员交给陈莉莉一箱货物；
并且，公证人员在门市内外所拍摄的照片均未拍摄到被诉侵权产品。
周萍提交给法院的物证，并不是亚宇批发部销售的产品。
因此，现有证据不足以证明亚宇批发部实施了侵权行为。
周萍、亚宇厂均未提交答辩意见。
周萍向原审法院提起诉讼，请求判令：1.亚宇批发部、亚宇厂停止侵害专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵杈产品，销毁库存被诉侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具；
2.亚宇批发部、亚宇厂赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理开支6万元；
3.亚宇批发部、亚宇厂承担本案全部诉讼费。
原审法院查明：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。
该专利最新缴纳年费时间为2019年1月16日。
该专利证书记载，该外观设计产品是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，专利授权公告图片见附图一。
2017年11月1日，周旭旵与周萍签订专利实施许可合同，双方约定将涉案专利以排他的方式许可予周萍在中国制造、销售、许诺销售、进口该专利产品，有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利；
如有第三方侵犯涉案专利权，由周萍以自己的名义与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。
上述专利实施许可合同在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。
2018年5月22日，周旭旵的委托代理人陈莉莉向广东省江门市江海公证处申请办理保全证据公证。
陈莉莉与在前述公证处公证人员到中山市名为“亚宇ＬＥＤ灯具”的店铺订购灯具一箱，陈莉莉向该店铺的工作人员出示“中山市亚宇ＬＥＤ灯具厂送货单”1张。
该店铺工作人员向陈莉莉交付了一箱货品，并在上述送货单上写上“5月22日已提货”。
陈莉莉在该店铺获得“刘银华”名片、宣传图册各一张。
广东省江门市江海公证处公证人员对上述购买过程进行全程监督,并对店铺内外环境及出示的票据进行拍照，对所购物品进行封存，并出具（2018）粤江江海第4792号公证书。
经查看，“中山市亚宇ＬＥＤ灯具厂送货单”显示2018年5月18日订购了名称为“50宝剑”的产品1套，金额为40元，备注“5月22日已提货”“已付款”的字样，该送货单上印有门市地址为中山市古镇曹兴西路100号、厂址为广东省中山市古镇乐丰西路**及联系方式。
“刘银华”的名片正面印有“中山市亚宇ＬＥＤ灯具厂”的名称与工厂地址、联系方式，背面印有“ＬＥＤ大功率投光灯、路灯、工矿灯”的字样以及“肖海”、“刘银华”的银行账号。
公证书所附宣传册印有“绿巨人照明”的字样、联系方式“158××××****肖”、地址以及公司简介：“绿巨人照明”成立于2010年，专注户外灯具外壳设计，压铸生产、成品开发、历时8年，不断创新与研发。
是一家集生产研发、销售于一体的专业照明公司。
周萍指认该宣传中名为“Ｌｖ822宝剑”的产品为被诉侵权产品。
亚宇批发部、亚宇厂确认联系方式“1587607588肖”为其联系电话以及该宣传册所展示的产品为被诉侵权产品，但与亚宇批发部、亚宇厂无关。
经当庭拆封公证封存物，内有LED路灯一盏，名片、送货单及宣传册各一份。
周萍主张上述LED路灯为本案被诉侵权产品，称亚宇批发部、亚宇厂共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。
亚宇批发部确认销售了被诉侵权产品,但抗辩被诉侵权产品来源于第三人。
经查看，产品及外包装上无生产厂家信息。
将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，周萍认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计构成近似。
亚宇批发部、亚宇厂认为被诉侵权产品不相同也不近似，两者正面散热片的条塑不一样，尺寸不同，背面也不一样。
被诉侵权产品实物照片见附图二。
亚宇批发部、亚宇厂抗辩被诉侵权产品来源于第三人，提供了“西桥灯具”送货单4张以及微信聊天记录，上述送货单显示2017年9月5日该单位向“阿宇”销售了产品“宝剑单头小号厚”、“宝剑双头薄”、“宝剑三头小号”、“宝剑三头”等共400件，总28500元；
2017年11月19日该单位向“阿宇”销售了产品“宝剑双头轻”、“宝剑三头轻”共140件，总金额为3125元；
2017年11月21日该单位向“阿宇”销售了产品“宝剑单头小号薄140套，总金额为420元；
2019年3月4日该单位销售了产品共4件，总金额为194元，该单据记录的产品名称、规格及颜色不清晰无法识别，亦无收货单位名称。
上述4张送货单均无相关产品附图，无加盖送货单位公章。
微信聊天记录显示2018年5月25日有人问微信账号“西桥灯具门市22539740”：“宝剑双头黑色的要4套有没有”，没有显示其回应内容；
2018年6月21日有人问“西桥灯具门市22539740”：“宝剑双头黑色的要4套有没有”，“西桥灯具门市22539740”问：“什么重量的”，答“75的这个”；
2018年7月24日有人问“西桥灯具门市22539740”：“200W宝剑薄料多少钱”，答“120”，2018年7月31日“西桥灯具门市22539740”收取783元，该款项没有备注用途。
上述日期的聊天记录所提及的产品名称、类型、价格不一，“西桥灯具门市22539740”所收款项没有备注内容。
2018年8月28日向“西桥灯具门市22539740”说：“50W沙灰中溥宝剑72套明天中午帮我送门市，谢谢”，答：“收到”，上述聊天记录没有附相关产品图片。
亚宇批发部、亚宇厂没有提供上述微信账号“西桥灯具门市22539740”的身份信息。
周萍对亚宇厂、亚宇批发部的合法来源抗辩不予确认。
另查明，周萍提交了公证费发票、送货单以证明其维权支出的合理费用。
庭审中周萍称没有直接证据证明亚宇批发部、亚宇厂有制造被诉侵权产品的专用模具、库存被诉侵权产品以及印有被诉侵权产品的宣传资料，并请求由法院酌定本案的赔偿数额。
再查明，亚宇批发部为个体工商户，成立于2011年6月16日，经营范围包含批发、零售LED照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具。
亚宇厂为个体工商户，成立于2013年11月18日，经营范围包含生产、加工照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具、LED产品。
原审法院认定：周旭旵是专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。
周萍经周旭旵授权，取得该专利的排他性许可，并有权以自己的名义与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，故周萍有权提起本案诉讼。
一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。
在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。
人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为LED路灯，属同类产品。
将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，两者的组成要素、线条设计和产品整体形状基本一致，两者主要区别在于，涉案专利设计灯罩位置的金属片为褐色，而被诉侵权产品的相同位置为白色。
虽存在上述差异，但涉案专利保护的是产品的整体形状，被诉侵权产品包含了涉案专利的全部设计特征，故两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成相同。
因此，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、关于亚宇批发部、亚宇厂是否实施了被诉侵权行为的问题周萍主张亚宇批发部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。
原审法院认为：首先，亚宇批发部在庭审确认销售了被诉侵权产品，原审法院对此予以确认。
其次，亚宇批发部的经营范围为批发、零售照明灯具，无生产资质，周萍亦无提交证据证明亚宇批发部制造了被诉侵权产品，因此，不能认定亚宇批发部制造了被诉侵权产品。
最后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
本案中，周萍提交了“绿巨人照明”宣传册以证明亚宇批发部许诺销售了被诉侵权产品，但该宣传册用于宣传“绿巨人照明”公司的产品，周萍提交的证据无法证实亚宇批发部许诺销售了被诉侵权产品，故周萍认为亚宇批发部许诺销售被诉侵权产品的主张，依据不足，原审法院不予支持。
周萍主张亚宇厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。
本案通过公证购买被诉侵权产品取得的送货单、名片的单位为“中山市亚宇LED灯具厂”，上述单位名称与亚宇厂的名称不同，且上述证据所记载的地址与亚宇厂的地址不同，周萍亦没有提交其他充分证据对此加以佐证。
因此，现有证据不能证实亚宇厂销售了被诉侵权产品。
其次，虽然亚宇厂工商登记的经营范围包含制造、销售照明器具及配件等，但被诉侵权产品及产品的外包装上没有标注亚宇厂的相关信息，周萍亦未能提交该被诉侵权产品由亚宇厂制造的证据。
最后，周萍提交了“绿巨人照明”宣传册无法证实与亚宇厂有实际联系，不能证明亚宇厂许诺销售了被诉侵权产品。
因此，周萍认为亚宇厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张，依据不足，原审法院不予支持。
三、关于亚宇批发部的合法来源抗辩是否成立的问题亚宇批发部在庭审中抗辩被诉侵权产品是其从案外第三人处购得，并提交了“西桥灯具送货单”4张及与微信号为“西桥灯具门市22539740”的微信聊天记录佐证。
对此，原审法院分析认为：第一，虽然亚宇批发部提交了送货单，但有的送货单没有清晰记载产品的名称及规格，有的产品名称及规格的不相同，亦没有相关产品附图，无法明确指向所购产品为被诉侵权产品。
第二，有的送货单没有收货单位的名称以及印章，亚宇批发部亦未提交该送货单位的具体身份信息，无法证实被诉侵权产品来源于第三人，亦无法证实双方成立买卖关系。
第三，上述微信聊天记录的洽谈时间均在公证购买被诉侵权产品之日后，与被诉侵权产品无法对应，没有相关产品附图，没有明确反映购买的产品为被诉侵权产品。
第四，上述微信聊天记录没有反映双方就购买产品进行具体磋商，亦未反映双方是否交易成功，所收款项亦未明确为购买被诉侵权产品的款项。
第五，亚宇批发部未提交微信号“西桥灯具门市22539740”的具体身份信息。
因此，亚宇批发部提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于案外第三人，而周萍对亚宇批发部的合法来源抗辩不予确认，亚宇批发部亦未补充提交其他更为充分的证据。
综上，亚宇批发部应承担举证不能的不利后果，其合法来源抗辩依据不充分，原审法院不予支持。
四、关于侵权责任如何承担的问题亚宇批发部未经许可，销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。
周萍要求亚宇批发部停止销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。
因现有证据不足以证明亚宇批发部实施了制造、许诺销售侵权产品的行为以及有库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具，故周萍要求亚宇批发部停止制造、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具的主张依据不足，原审法院不予支持。
因现有证据不足以证明亚宇厂实施了被诉侵权行为，故原告要求亚宇厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具并赔偿损失的主张理据不充分，原审法院不予支持。
关于赔偿经济损失的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
因周萍无充分证据证明其因亚宇批发部的侵权行为所遭受的损失以及亚宇批发部因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、亚宇批发部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定亚宇批发部赔偿周萍经济损失及合理的维权费用20000元。
周萍超出部分的诉请，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、亚宇批发部立即停止销售侵犯名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权产品的行为；
二、亚宇批发部于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿周萍经济损失（含合理费用）共20000元；
三、驳回周萍的其他诉讼请求。
一审案件受理费1300元，由周萍负担433元，中山市古镇亚宇批发部负担867元。
本案一审受理费已由周萍预付，应由亚宇批发部部负担的部分原审法院不予退回，由亚宇批发部于上述判决履行期限内向周萍迳付。
二审中，各方当事人没有提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在原审法院于2019年3月25日组织的庭审中，周萍当庭出示了公证封存的物证。
亚宇批发部不仅确认物证的封条是完好的，还确认拆封之后取出的被诉侵权产品是由其销售的。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
2.亚宇批发部是否实施了销售被诉侵权产品的行为。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，亚宇批发部在上诉中对此提出异议，但并未指出两者的具体区别所在。
经本院核实，被诉侵权产品与涉案专利产品整体形状、装饰图案等均基本相同，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者整体视觉效果上不存在实质性差异，故亚宇批发部关于被诉侵权产品的外观设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不成立，本院予以驳回。
二、关于亚宇批发部是否实施了销售被诉侵权产品行为的问题亚宇批发部上诉称，其没有实施销售被诉侵权产品的行为，故不构成专利侵权。
对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实与文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
本案中，周萍为证明亚宇批发部销售了被诉侵权产品，向法院提交了广东省江门市江海公证处出具的（2018）粤江江海第4792号公证书。
该公证书对周萍的委托代理人陈莉莉于2018年5月22日到中山市古镇曹兴西路100号的“亚宇ＬＥＤ灯具”店铺提取一箱货物并将提取的货物与从该店铺取得的名片、宣传图册等资料拍照、封存的过程进行了详细的记载。
上述公证提货的地址与亚宇批发部营业执照登记的经营场所基本一致，从店铺取得的名片、宣传册上分别印有亚宇批发部经营者肖海的银行账号、手机号码。
周萍向法院提交物证时，亚宇批发部当庭确认物证的封条是完好的，并且在物证拆封之后确认其中的被诉侵权产品由其销售。
对于被诉侵权产品由亚宇批发部销售的事实，周萍提交了合法有效的公证文书予以证明，亚宇批发部在一审庭审中也对该事实明确予以承认。
亚宇批发部在未提交任何证据证明其一审庭审自认的事实与实际情况不符，也未提交任何足以推翻公证证明的相反证据的情况下，却在上诉中对公证书所记载的内容以及被诉侵权产品系由其销售的事实均予以否认，并提出不构成专利侵权的主张。
因此，其该项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
周萍针对亚宇批发部的专利侵权行为提起本案诉讼，请求法院判令亚宇批发部承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，是合法行使民事权利的行为。
原审判决作出之后，亚宇批发部因不服该判决提起上诉，故本院应围绕亚宇批发部不服原审判决的有关事实与法律适用进行审查。
亚宇批发部作为在一审中并未提出过反诉请求的被告，在上诉程序中请求法院判令周萍赔偿其律师费、误工费、交通费等共计2.5万元。
亚宇批发部的该项诉请超出了本案上诉审查的范围，本院对此不予审理。
亚宇批发部在一审中主张，其销售的被诉侵权产品是合法来源于“西桥灯具”，并提交了送货单、微信聊天记录等作为证据，但原审法院并未支持其合法来源抗辩。
经对全案证据进行审核，本院认为原审法院的该项认定并无不当。
综上所述，亚宇批发部的上诉请求不成立，应予驳回。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人中山市古镇亚宇灯具批发部负担。
本判决为终审判决。