福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1780号 上诉人（原审被告）：启东力霸机电有限公司，住所地江苏省启东市合作镇竖河镇村。

法定代表人：顾渊涛，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**。

法定代表人：孙国香，总经理。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭陵芳，广东品安律师事务所律师。

原审被告：厦门市顺时代电子有限公司，，住所地福建省厦门市湖里区园山南路**** 法定代表人：蔡朝红，执行董事。

委托诉讼代理人：卓亮超，福建天翼律师事务所律师。

上诉人启东力霸机电有限公司（以下简称力霸公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）及原审被告厦门市顺时代电子有限公司（以下简称顺时代公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初656号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

力霸公司上诉请求：一、撤销原审判决，二、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、一审认定事实错误。

被诉侵权产品与案涉专利存在较大区别：1.主体与手柄间的夹角不同，被诉侵权产品主体部分与手柄部夹角约90度，涉案专利主体部分与手柄部夹角为明显钝角；

2.钻头部分设计不同，二者表面条文及机械构造不同；

3.手柄形状不同，被诉侵权产品手柄从后端看纤细而瘦长，类似女性的腰线，涉案专利手柄呈直线形；

4.电池连接开关的位置不同，被诉侵权产品的电池块圆弧形三角形方向存在区别，被诉侵权产品仰视图在尾部显示枪身的长方形尾端，案涉专利显示的是朝外的尖角。

对于手柄防滑纹只是惯常设计，在实际使用中几乎不会被注意到，故可以将其排除在比对特征外。

故不论从整体或从主要部位观察，二者存在明显不同。

二、一审判决适用法律错误。

1.侵权责任认定不当。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

顺时代公司在力霸公司生产的成品上贴上其商标和生产相关信息，不论从消费者角度还是产品质量管理角度，应认定其为生产商。

原审将其认定为销售者，并判决由上诉人承担全部经济损失是错误的。

2.关于赔偿金额。

原审查明，顺时代公司总共向上诉人购买16ｖ电钻160台，累计付款10760元，按照10%的行业利率，上诉人获益仅1076元。

根据专利法第六十五条的规定，赔偿金额应以上诉人所获得的利润为准。

宝时得公司辩称，1.被诉侵权产品落入案涉外观设计专利的保护范围，原审认定事实清楚，应予维持。

案涉专利设计要点在于整体形状、各部分组成情况、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮、散热格栅等细节设计。

被诉侵权产品仅是电钻主体与手柄的夹角角度与案涉专利不同，对整体视觉不产生影响。

夹头表面条纹及手柄背面的条纹，都属于细微差别，以一般消费者的知识水平及认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与案涉外观专利在整体视觉上并无实质性差异，构成近似。

2.顺时代公司实施了制造行为，应承担相应责任。

顺时代公司销售数量远高于其从宝时得公司购买的数量。

被诉侵权产品、泡沫袋及外包装上标准顺时代公司的名称及注册商标。

顺时代公司具有生产能力及规模巨大。

综上，请求法院依法判决。

顺时代公司提交意见称，1.本案应当终止审理。

首先，上诉人已经提交了申请无效材料，并且专利复审委员会已经予以受理。

专利是否无效关乎本案苏州保时得公司是否有权利提起本案诉讼以及要求赔偿，故本案应当终止审理。

2.被控侵权产品没有落入外观专利保护范围，顺时代公司在原审时有提交明确的比对表格。

3.顺时代公司销售涉案电钻是从上诉人处采购的，具有合法的来源，根据相关法律规定可以免于承担赔偿责任。

综上，请求法院依法作出判决。

宝时得公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告第ＺＬ20153002××××.0号外观设计专利权产品的行为；

2.判令两被告立即将库存的侵权产品交出，并由法院进行销毁；

3.判令两被告立刻将用来制造侵权产品的模具，设计图及计算机文件交给法院销毁、并披露侵权产品模具制造商名字及联系方式；

4.判令两被告赔偿原告经济损失共200000元（赔偿金仅计算至本案开庭之日，开庭之日后侵权行为造成的损失将另案起诉）；

5.判令两被告承担连带责任；

6.判令两被告支付原告为制止被告侵权行为所支付的全部合理开支共计31219元，包括律师费30000元，公证费1140元，样品购买费79元；

7.判令两被告承担本案所有诉讼费用（包括但不限于诉讼受理费、财产保全费、公告费、评估鉴定费等）。

原审法院认定事实如下： 2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请“电钻”的外观设计专利权，并于2015年8月12日获得授权，专利号为ＺＬ20153002××××.0。

该专利授权文件“简要说明”部分载明，本外观设计产品的设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

2018年7月27日，国家知识产权局出具涉案专利的外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月29日，宝时得公司已缴纳该专利的年费。

2018年11月23日，宝时得公司的委托代理人盛湘丽使用广东省广州市南粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进行了如下保全行为：进入京东商城首页，搜索ＳＳＤ官方旗舰店（京东商城公示的该店经营者系顺时代公司），在该店购买ＳＳＤ手电钻一台（12Ｖ单速一电一充简易装），在线支付79元，订单号为823XXX690，指定收货人盛小姐，收货地址广东省广州市天河区X路X号X广场写字楼X幢X楼，手机号码150××××9274。

2019年2月13日，该公证处出具（2019）粤广南粤第719号保管证书，对从该处服务器中下载的上述保全过程中的相关电子数据进行公证，相关数据刻录成光盘附于证书后。

2018年11月26日，盛湘丽来到广州市南粤公证处，申请对其收取网购商品的行为办理保全证据公证。

同日，快递人员派送一个圆通速递包裹到广东省广州市天河区X路X号X广场写字楼X幢X楼，快递单号6001XXXX26017，收件人盛小姐150××××9274，物品ＳＳＤ-Ｓ16（12Ｖ单速一电一充简易装）。

在该公证处工作人员的监督下，盛湘丽拆开上述包裹，公证人员对包裹外包装及包裹内物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交盛湘丽保管。

同年12月28日，该公证处出具（2019）粤广南粤第12032号公证书对上述过程予以证实。

审理中，宝时得公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后，当场拆封该实物。

原被告双方确认内有一个圆通快递包裹袋、一个印有顺时代公司信息的泡沫袋、一个工具箱，工具箱上印有顺时代公司名称及SSD商标，工具箱内有一个手电钻、一个充电器、一份使用说明书及配件钻头若干。

手电钻的标签上有产品信息及顺时代公司名称、SSD商标。

上述物品与（2019）粤广南粤第12032号公证书所附照片显示的封存物品一致。

顺时代公司确认该手电钻是其销售的，但声称除了标签及配件钻头是其提供的以外，手电钻、充电器、工具箱、说明书等均是力霸公司提供的。

力霸公司亦确认上述事实。

另查明，顺时代公司是有限责任公司（自然人投资或控股），成立于1996年6月18日，经营范围包括批发零售电子产品、五金工具、机电产品等。

力霸公司是有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年4月23日，经营范围为电动工具及配件制造、销售。

2018年5月，力霸公司向顺时代公司发送了“启东力霸锂电工具”的产品广告链接，其中包含了与涉案产品外观相同的V16手电钻，该电钻没有贴标签。

顺时代公司于2018年10月29日、2019年2月18日共向力霸公司购买V16手电钻160台，累计付款10760元，并要求力霸公司在手电钻上贴顺时代公司提供的SSD标签。

顺时代公司收到本案起诉状后，与力霸公司协商退货事宜，并将库存的80台V**手电钻及其他产品全部退回力霸公司。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

”涉案外观设计专利“电钻”经依法授权（专利号：ＺＬ20153002××××.0），且已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。

根据专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为电钻，属于相同种类产品，可以进行比对。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对，从立体图看，两者的相同点在于：1.二者的钻头的形状、钻头与主体相连部分的旋转连接件相同；

2.二者主体顶部均设置矩形方框，主体两侧的矩形框及矩形框左侧上下的螺钉凸起部件的位置、形状及在主体中所占比例相同；

3.二者主体尾部的散热设计孔分布相同；

4.手柄部分的防滑条纹分布、样式及手柄正面修饰框的形状、占比相同；

5.电池所在位置、电池与手柄连接方式呈凸字形、开关设计等均相同。

两者的区别点在于：从主视图角度，1.主体与手柄间的夹角不同，被诉侵权产品主体部分与手柄部夹角略大于90度，涉案专利主体部分与手柄部夹角为明显钝角；

2.钻头部分设计不同，被诉侵权产品的钻头分两段且条纹较粗且稀，涉案专利的钻头分三段，仅中间一段有条纹且为密布的细条纹；

3.手柄形状不同，被诉侵权产品手柄呈椎体，具有圆润的曲线轮廓，涉案专利手柄呈直线形；

4.电池连接开关的位置不同，被诉侵权产品的电池连接开关在手柄正面中心线偏左侧，涉案专利的电池连接开关分布在手柄正面中间位置。

从左视图角度，被诉侵权产品有四条长度渐变的横向防滑条纹，涉案专利系三条长度相同的防滑条纹。

从右视图角度，被诉侵权产品主体尾部有横向条纹分布，涉案专利为光滑面。

从俯视图角度，被诉侵权产品主体顶部的长方形框呈细长形，中间为水平珠，无开关，涉案专利顶部矩形框更接近正方形，且中间设置了档位开关。

从上述对比可见，二者相同部分的设计占据外观设计整体的大部分，尤其主体正面的矩形框、螺钉、散热孔的分布，手柄上的修饰块、防滑条纹的样式、位置、占比，电池连接方式等设计均高度一致。

因手持电钻的整体外形轮廓比较接近，该共性设计特征对此类电钻的一般消费者视觉影响效果比较有限，相反电钻的防滑纹路、散热孔、手柄、电池连接方式等设计特征的变化更容易引起此类电钻一般消费者的注意，因此，被诉侵权产品与涉案专利相同部分对整体视觉效果的影响更为显著。

二者在主体部分与手柄部分的夹角、钻头、手柄形状等虽存在一定区别，但属于局部的细微差别，上述差别不足以将被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果区别开来。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

综上，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。

力霸公司及顺时代公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的抗辩，依据不足，不予采纳。

关于侵权责任承担问题。

力霸公司以经营为目的，未经许可生产、销售涉案产品的行为，以及顺时代公司以经营为目的，未经许可销售、许诺销售涉案产品的行为，均构成侵权，依法应承担相应的民事责任。

但根据庭审查明的事实可知，顺时代公司仅是在力霸公司生产的成品上贴标，并未实际参与被诉侵权产品的生产制造过程，宝时得公司称涉案产品系顺时代公司与力霸公司共同制造的主张缺乏事实依据，不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

据此，力霸公司应立即停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品；

顺时代公司应立即停止销售、许诺销售侵权产品，因其已将库存侵权产品退回力霸公司，故无须判决其销毁侵权产品。

关于赔偿损失责任，专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因原、被告均无法证明因侵权行为的损失或获利，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，力霸公司侵权行为的性质、规模及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定力霸公司赔偿宝时得公司经济损失及合理费用共计75000元。

因未有证据证明顺时代公司明知被诉侵权产品系专利侵权产品，且其提供的微信聊天记录、力霸机电配货清单、银行转账凭证及物流清单，可以证明涉案产品系从力霸公司处购得且支付了合理对价，力霸公司亦确认涉案产品系由其生产制造后销售给顺时代公司，故一审法院对顺时代公司主张的合法来源抗辩予以采纳，根据专利法第七十条之规定，顺时代公司可免于承担赔偿责任，但其应承担宝时得公司维权支出的合理费用5000元。

另因宝时得公司没有证据证明力霸公司存在模具、设计图纸及计算机文件，故其要求力霸公司销毁模具、设计图等诉请，不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、启东力霸机电有限公司应于判决生效之日起，立即停止制造、销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司“电钻”（专利号：ＺＬ20153002××××.0）外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、厦门市顺时代电子有限公司应于判决生效之日起，立即停止销售、许诺销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司“电钻”（专利号：ＺＬ20153002××××.0）外观设计专利权的产品；

三、启东力霸机电有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及合理费用共计75000元；

四、厦门市顺时代电子有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司维权支出的合理费用共计5000元；

五、驳回苏州宝时得电动工具有限公司其他诉讼请求。

案件受理费4768元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担2768元，启东力霸机电有限公司负担1500元，厦门市顺时代电子有限公司负担500元。

本院经审查查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审庭审中，力霸公司主张案外人已向国家知识产权局申请案涉专利无效。

经查，国家知识产权局于2020年2月5日作出《无效宣告请求审查决定书》，维持了案涉专利的有效。

本院认为，上诉人主张案涉专利应认定为无效，但国家知识产权局于2020年2月5日作出《无效宣告请求审查决定书》，维持了案涉专利的有效。

且原审中，被上诉人也提交了由国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，证明案涉专利稳定有效，目前仍处在有效期内，应受法律保护。

本案争议的主要焦点是被诉侵权产品是否落入案涉专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为电钻，属于相同种类产品，可以进行比对。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对，从立体图看，两者的相同点在于：1.二者钻头与主体相连部分的旋转连接件相同；

2.二者主体顶部均设置矩形方框，主体两侧的矩形框及矩形框左侧上下的螺钉凸起部件的位置、形状及在主体中所占比例相同；

3.二者主体尾部的散热设计孔分布相同；

4.手柄部分的防滑条纹分布、样式及手柄正面修饰框的形状、占比比较接近；

5.电池所在位置、电池与手柄连接方式呈凸字形、开关设计等均相同。

两者的区别点在于：从主视图来看，1.主体与手柄间的夹角不同，被诉侵权产品主体部分与手柄部夹角略大于90度，涉案专利主体部分与手柄部夹角为明显钝角；

2.钻头部分设计不同，被诉侵权产品的钻头分两段且条纹较粗且稀，涉案专利的钻头分三段，仅中间一段有条纹且为密布的细条纹；

3.手柄形状不同，被诉侵权产品手柄呈椎体，具有圆润的曲线轮廓，涉案专利手柄呈圆角三棱柱形；

4.底部电池虽都呈类三角形，但尖角的朝向相反。

从俯视图来看，被诉侵权产品的手柄及电池部分明显超出钻身，案涉专利的手柄及电池部分则会被钻身遮挡。

从仰视图来看，二者手柄底部电池底座的形状也呈明显不同图案。

因案涉专利的产品种类为充电电钻，此类产品一般由钻头、钻身、手柄、电池部分组成，设计空间不大，故一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

综观被诉侵权产品的钻头部分、手柄的形状、钻身的顶部、手柄与钻身的角度及电池部分均与案涉外观设计具有较大不同，上述区别特征足以使普通消费者对该产品的整体视觉效果产生实质性影响。

一审法院对被诉侵权产品比对判别时未考虑产品自身的设计空间与差异部分的比例，认定被诉侵权产品落入案涉专利保护范围，明显不当，本院予以纠正。

力霸公司关于二者外观存在不同，被诉侵权产品未落入案涉外观专利设计保护范围的主张成立，本院予以支持。

综上，被诉侵权产品的外观与涉案专利外观设计不构成近似，未落入了涉案专利权的保护范围。

综上，力霸公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初656号民事判决；

二、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费案件4768元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担。

二审案件受理费1675元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担。

本判决为终审判决。