广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5028号上诉人（一审被告）：深圳市光明区启心原创服装店。

住所地广东省深圳市光明区××××××××××。

经营者：刘文涛，男，汉族，住湖北省应城市×××××××。

被上诉人（一审原告）：广州尚岑服饰有限公司。

住所地广东省广州市天河区××××××。

法定代表人：LITRACY，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗燚，广东顺行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄浩佳，广东信德盛律师事务所律师。

上诉人深圳市光明区启心原创服装店（以下简称启心服装店）因与被上诉人广州尚岑服饰有限公司（以下简称尚岑公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8226号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

启心服装店上诉请求：请求法院改判赔偿尚岑公司经济损失（含合理费用）15000元。

事实和理由：一审未到庭开庭是因为疫情期间，家中有事走不开。

虽然被诉侵权标识与涉案商标近似，但没有误导客户，且启心服装店销售的商品上没有被诉侵权标识，现已将商品在涉案店铺上下架，一审判决赔偿40000元过高。

具体如下：1.“新欧时力卡”有在商标局注册，且在淘宝网平台品牌申请通过之后才进行使用的，先备案再使用，并非随意傍品牌。

法律没有明文规定必须收到注册证后才能使用，销售的商品上并没有使用含欧时力或新欧时力卡的标识。

涉案店铺销售的商品品牌属性说明为TRENDWELL，商品的主图图片上也有TRENDWELL的水印，涉案店铺是以TRENDWELL为品牌在销售，客户对于商品品牌的认知有明确辨识度，不存在误导客户；

2.关于商标侵权赔偿数额的问题。

本案被侵权方无法确定损失数额，但侵权方的获利金额是可以直观看出的。

建议以涉案店铺的经营获利金额及侵权情节程度作为判罚标准，更符合法律法规；

3.涉案店铺使用“新欧时力卡”标题以来，历史累计总订单数为5笔，总销售额为1519元，总成交金额1108.8元(其中包含尚岑公司购买的368元)。

参考以上，在获利金额可以确定的情况下，1108.8元的成交金额按情节严重判罚三倍也仅3326.4元。

一审判决结果为40000元，判决金额是实际成交额的36倍，就算是以尚岑公司的知名度考虑，加上尚岑公司本案中公证及律师费用，金额也不至于如此之高；

4.一审判决40000元确实过高了。

尚岑公司无法提出关于本案造成损失的相关凭证，不应以尚岑公司要求赔偿的金额作为判罚依据。

启心服装店违反了法律法规，诚心认错，接受处罚，但判罚40000元对于这个案件来说确实过高了。

启心服装店一没有盈利，二没有给尚岑公司造成重大影响，三情节也不是特别恶劣。

40000元对于一个农村家庭来说是辛苦一年的收入。

希望法院结合本案情况能给出更合情理的判决结果。

尚岑公司辩称：不同意启心服装店的上诉请求，请求维持原判。

一审开庭之时是疫情的稳定期间，启心服装店的上诉状与一审提交的书面答辩无太大区别，且相关情形一审判决已经考虑。

尚岑公司向一审法院起诉请求：1.启心服装店立即停止侵犯尚岑公司第3396320号注册商标专用权的行为；

2.启心服装店赔偿尚岑公司因被侵权所遭受的经济损失及支出的合理费用共计100000元；

3.启心服装店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实及裁判理由详见一审判决即广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8226号民事判决。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2020年8月31日判决：一、启心服装店于判决生效之日起立即停止侵犯尚岑公司独占许可使用的第3396320号“欧时力”注册商标专用权的行为；

二、启心服装店于判决生效之日起三日内，赔偿尚岑公司经济损失40000元（含合理费用）；

三、驳回尚岑公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由尚岑公司负担1500元，启心服装店负担800元并于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。

经本院审理查明，一审查明事实清楚（具体内容详见本案一审民事判决书），本院予以确认。

本案二审期间，启心服装店为证明其上诉主张，提交了以下证据：1.TRENDWELL商标注册证。

上述证书载明：该商标的注册人为案外人刘*，核定使用商品/服务项目类别为第25类，注册日期为2019年2月28日；

2.新欧时力卡商标受理通知书。

上述通知书载明：2018年11月1日，国家工商行政管理总局商标局向刘*出具通知书，通知“新欧时力卡”（类别：第25类）的商标注册申请已经受理；

3.授权证明一份。

该证明载明:刘*授权刘文涛在淘宝网平台上使用TRENDWELL与“新欧时力卡”品牌商标；

4.“新欧时力卡”淘宝网申请通过的截图。

该截图载明:品牌名称“新欧时力卡”在淘宝平台品牌中申请通过；

5.涉案店铺中被诉商品销售页面截图。

该截图内容与（2019）粤广南粤第32694号公证书中的被诉商品页面一致，该页面中“宝贝详情”载明“品牌为trendwell”；

6.订单数量及金额统计打印件。

该打印件的主要内容为自行统计的“新欧时力卡”淘宝订单数量及价格总金额；

7.“新欧时力卡”淘宝网卖家截图三份。

上述截图为淘宝网上“千牛”卖家工作平台中有关“新欧时力卡”的订单信息；

8.光盘一张。

启心服装店已于一审中提交该光盘（即为后台销售数量录像），该光盘内容与证据6、7对应。

针对上述证据，尚岑公司认为，证据8并非一审判决后形成的新证据，且一审判决已经考虑被诉商品销售数量少这一情节，其他证据请求由法院进行审查。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、被诉侵权标识的使用是否侵害了涉案注册商标专用权；

二、一审法院的判决赔偿数额是否符合法律规定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案店铺内销售的商品名称均为“TRENDWELL2019新欧时力卡男装春季虎头牛仔夹克外套3ZC1040730”等类似的商品名称。

尚岑公司享有独占实施权利的第3396320号“欧时力”注册商标的核定使用商品类别为第25类，与涉案店铺宣传并销售的被诉商品服装的类别相同。

该些商品名称并无标点符号断句，“欧时力”为臆造词汇，并非汉语固定搭配，也无具体含义，且涉案注册商标的知名度较高，故在该些商品名称中，“欧时力”显著性较高，具备了识别商品来源的作用，即便前后有“新”字和“卡”字，以相关公众的一般注意力为标准，仍容易对产品来源产生混淆和误认。

据此，被诉侵权标识的使用侵害了涉案注册商标专用权。

至于启心服装店认为其获得了“新欧时力卡”商标授权，被诉商品的销售链接中亦载明了品牌名称为trendwell的问题。

产品和服务使用多个商标是正常的商业行为，“trendwell”商标的使用，不能得出不构成其他商标侵权行为的结论。

至于“新欧时力卡”商标的问题，该商标并未获得合法授权，启心服装店亦无法据此主张不侵权。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

二审中，启心服装店虽然提交了涉案店铺内的被诉商品后台订单信息等，但上述订单信息系其单方面提交的，无法据此直接判断为启心服装店商标侵权的全部获利。

且一审法院在判决商标侵权赔偿之时已经对被诉商品销量少的情形进行了考虑。

故此，举证期限内，尚岑公司和启心服装店均未提供足以采信的证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利情况，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度（较高）、被诉商品的售价和销售形式、侵权行为的性质（仅在商品名称上使用侵权标识）、侵权期间和危害后果（销售数量极少）、侵权者的过错程度和纠错态度以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为40000元（含合理费用），并无不当，本院予以维持。

综上所述，启心服装店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人深圳市光明区启心原创服装店负担。

本判决为终审判决。