四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终185号 上诉人（一审被告）：宜宾市翠屏区吉发百货经营部，住所地四川省宜宾市翠屏区西郊义务商贸城一期附1076号、1081号。

经营者：张应山，男，1984年7月5日出生，汉族，住四川省宜宾县。

委托诉讼代理人：肖静，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖佩琪，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，总经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人宜宾市翠屏区吉发百货经营部（以下简称吉发经营部）因与被上诉人浙江正点实业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院(2019)川15知民初20号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

吉发经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

上诉人通过正规渠道购进、销售的被诉侵权商品“金正点”杀虫气雾剂，其图样的主要部分是“金正点”三个字，且紧挨“金正点”三字处有“昊阳”标识，故与被上诉人注册商标并不近似。

另从读音上看也不相似，两者存在区别。

二、一审判决适用法律错误。

上诉人已经停止销售被诉侵权商品且非故意的行为构成侵权，也应当免于承担民事赔偿责任。

浙江正点实业有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

二、上诉人的上诉无事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。

浙江正点实业有限公司向四川省宜宾市中级人民法院起诉请求：1.判令吉发经营部停止销售侵犯浙江正点实业有限公司注册商标权商品的行为；

2.判令吉发经营部赔偿浙江正点实业有限公司经济损失15000元；

3.判令吉发经营部赔偿浙江正点实业有限公司合理费用5000元；

（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）4.由吉发经营部承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实： 1998年5月7日、2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司经核准分别注册第1172265号商标和第1708467号“正点”文字商标，两注册商标核定使用商品均为第5类，包括蚊香，烟精（杀虫剂），杀虫剂，捕蝇纸，烟熏锭剂，灭蝇剂，粘蝇带，粘蝇胶。

2003年3月20日，上述两商标注册人名义经核准变更为浙江正点实业有限公司。

第1172265号商标注册有效期已续展至2028年5月6日，第1708467号“正点”文字商标注册有效期已续展至2022年2月6日。

2010年11月28日，浙江正点实业有限公司经核准注册第7666482号商标，核定使用商品为第5类，包括杀虫剂，驱昆虫剂，驱昆虫药，烟精（杀虫剂），驱虫用香，灭蝇剂，蚊香，空气清新剂，厕所除臭剂，卫生巾，注册有效期至2020年11月27日。

经过长期经营和使用，浙江正点实业有限公司第1172265号注册商标先后被确认为浙江省著名商标、金华市著名商标，浙江正点实业有限公司先后获得“浙江省知名商号”“浙江省清洁生产阶段性成果企业”“浙江省信用管理示范企业”等称号。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字（2013）601号《关于认定“正点及图”商标为驰名商标的批复》认定浙江正点实业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的“正点及图”注册商标为驰名商标。

2018年9月25日，申请人吕正明受浙江正点实业有限公司委托，向四川省成都市国力公证处申请对其指派人员杨婷婷、陆惠购买相关产品的全过程进行保全证据公证，公证处公证员和某人员会同申请人指派的人员于2018年9月29日11点14分来到宜宾市翠屏区宜宾义乌商品城，门头标有“吉发日化”的店铺，以15元购买了标有“金正点”标识的气雾剂一罐，另购买了总价为7元的蚊香两盒，并在店内看到营业执照（名称为宜宾市翠屏区吉发百货经营部），所购“金正点”气雾剂由公证员编号（编号为27-7）。

公证员对上述购买现场进行拍照，并对购买人的手机支付页面进行拍照，现场制作了《工作记录》一份，公证员、工作人员及购买人员均在《工作记录》上签字确认。

购买完毕后，上述人员对所购得带有“金正点”及有关字样的产品和相关票据进行拍照封存。

事后打印购买现场照片、产品及票据照片，并封存照片。

封存的所购“金正点”及有关字样的气雾剂由申请人保管，并出具（2018）川国公证字第127692号《公证书》，证明与《公证书》所粘连的照片打印件与实际情况相符。

经一审庭审查验拆封，案涉封存商品为一瓶750ml+20ml杀虫气雾剂。

气雾剂罐体上方突出显示有“金正点”字样，该“金正点”字样位于金色盾形图正中，与浙江正点实业有限公司的第7666482号商标相似，其“正”字中间的短横和“点”字的短横均为红色；

气雾剂瓶罐正面左上角有“昊阳”字样和®标记；

罐体正面下部有“快速杀灭蚊子、苍蝇、蟑螂、跳蚤”山东海纳洗化有限公司、临沂恒拓日用品有限公司等内容。

浙江正点实业有限公司主张为包括吉发经营部内的多个经销商处的调查、取证、立案等维权支出的交通、住宿费等均摊202.67元，公证费均摊472.72元，诉讼费300元，产品购买费22元，律师费3000元。

另查明，吉发经营部系2015年4月8日注册成立的个体工商户，经营者系张应山，经营范围为：生活日用品、劳保用品批发兼零售、百货零售。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

浙江正点实业有限公司提供（2018）川国公证字第127692号《公证书》证明被诉侵权商品为吉发经营部销售，吉发经营部未提供相反证据推翻该《公证书》记载的事实，一审法院对该《公证书》载明的事实予以采信，确认被诉侵权商品系由吉发经营部销售。

吉发经营部未提供相反证据推翻该《公证书》记载的事实，一审法院对该《公证书》予以采信，确认被诉侵权商品系由吉发经营部销售。

吉发经营部认为（2018）川国字证字第127692号《公证书》不具备证据的合法有效性，不应该采信的辩解意见不能成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

浙江正点实业有限公司拥有的第1708467号“正点”文字商标和第1172265号商标及第7666482号商标均处于注册有效保护期内，其享有的商标专用权依法受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均构成商标侵权。

吉发经营部销售的被诉侵权商品为杀虫气雾剂，与浙江正点实业有限公司上述注册商标核定使用的商品为同类商品。

虽然吉发经营部销售的气雾剂罐体正面左上角有“昊阳”和®标记，但罐体正中突出使用的“金正点”中的“金”字对“正点”起到修饰作用，无明显的差别和提示性。

“金正点”三字印制在金色盾形图案中，与“正点”有很高的相似性，文字组成的标识，在颜色组合、字形、读音、含义及组合后的整体结构等方面，均与浙江正点实业有限公司的第7666482号商标相似，极易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。

因此，浙江正点实业有限公司主张被诉侵权商品为假冒其注册商标专用权的商品的意见，依法予以采信。

吉发经营部销售假冒浙江正点实业有限公司注册商标专用权商品的行为侵犯了浙江正点实业有限公司的注册商标专用权。

吉发经营部辩称不存在商标侵权的理由不能成立，不予采信。

浙江正点实业有限公司主张吉发经营部立即停止销售侵犯其注册商标专用权商品的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于吉发经营部应承担的侵权赔偿问题。

因浙江正点实业有限公司未举证证明吉发经营部的侵权行为给其造成的实际损失或者吉发经营部的侵权获利情况，一审法院综合考虑吉发经营部的经营规模、期间、侵权行为的性质及情节、案涉商标的知名度、浙江正点实业有限公司维权必须支出的合理费用等诸多因素，酌情确定吉发经营部因其商标侵权行为赔偿浙江正点实业有限公司经济损失及其他合理费用共计6000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，四川省宜宾市中级人民法院作出(2019)川15知民初20号民事判决：一、吉发经营部立即停止销售侵犯浙江正点实业有限公司第1708467号和第1172265号及第7666482号注册商标专用权的商品；

二、吉发经营部于判决生效之日起十日内赔偿浙江正点实业有限公司经济损失和其他合理费用6000元；

三、驳回浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费300元，由浙江正点实业有限公司负担150元，吉发经营部负担150元。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为1.吉发经营部销售的被诉侵权商品是否对涉案商标构成侵权。

2.吉发经营部提出的合法来源抗辩是否成立。

3.一审法院判决吉发经营部承担的民事责任是否恰当。

一、关于吉发经营部销售的被诉侵权商品是否对涉案商标构成侵权的问题 本院认为，浙江正点实业有限公司享有的第1708467号“正点”文字商标、第1172265号商标及第7666482号商标均处于注册有效保护期内，依法受法律保护。

一审诉讼中，浙江正点实业有限公司举示的《公证书》能够证明吉发经营部在其经营场所销售了被诉侵权商品，该商品为杀虫气雾剂，与浙江正点实业有限公司上述注册商标核定使用的商品为同类商品。

尽管吉发经营部销售的气雾剂罐体正面左上角有“昊阳”和®标记，但罐体正中突出使用的“金正点”中的“金”字对“正点”仅起到修饰作用，无明显的差别和提示性。

“金正点”三字印制在金色盾形图案中，与涉案注册商标“正点”有很高的相似性，文字组成的标识，在颜色组合、字形、读音、含义及组合后的整体结构等方面，均与浙江正点实业有限公司的第7666482号商标相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。

故一审法院认定吉发经营部销售假冒浙江正点实业有限公司注册商标专用权商品的行为侵犯了涉案注册商标专用权正确，本院予以维持。

吉发经营部的该项上诉人主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于吉发经营部提出的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依据该规定，销售者必须证明自己不具有主观上的恶意、该商品是其合法取得并能说明提供者，才能免于赔偿责任。

本案中，吉发经营部未能提供其实际购买被诉侵权商品的相关合同、发票、付款凭证等交易凭证，不能证明被诉侵权商品系其从案外人处进货而来。

因上诉人不能证明被诉侵权商品具有合法来源，而且考虑到浙江正点实业有限公司的涉案商标在相关市场上具有较高知名度，吉发经营部理应知道其销售的被诉侵权商品是侵权商品，但其仍予以销售，具有主观过错。

因此，吉发经营部关于其销售的被诉侵权商品具有合法来源的主张不能成立。

三、关于一审法院判决吉发经营部承担的民事责任是否恰当的问题 本案中，吉发经营部未经许可销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额的问题。

由于浙江正点实业有限公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及吉发经营部因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，综合考虑吉发经营部侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，浙江正点实业有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定吉发经营部赔偿浙江正点实业有限公司经济损失及合理开支共计6000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，吉发经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人宜宾市翠屏区吉发百货经营部负担。

本判决为终审判决。