山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2939号 上诉人（原审原告）：李继来，男，1990年1月7日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆县。

委托诉讼代理人：辛长青，江苏海郡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临沂市泰亚新型材料有限公司，住所地山东省临沂市高新区罗西街道涧沟崖村。

法定代表人：刘继红，总经理。

委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。

上诉人李继来与上诉人临沂市泰亚新型材料有限公司（以下简称泰亚公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民初193号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李继来上诉请求：1.依法改判原审判决第二项为泰亚公司赔偿李继来因其生产、销售侵权产品而造成经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币100万元；

2.依法判令泰亚公司承担本案一审、二审诉讼费。

事实和理由：1.原审判决赔偿金额过低，与泰亚公司实际给我方造成的侵权损害事实严重不符，原审判决确定的赔偿金额不足以弥补我方所受侵权损害。

泰亚公司在没有取得我方授权、许可的情况下擅自在天猫网络平台公然销售与我方注册商标相同或相似的同类商品，系对我方所拥有的市场份额进行大量挤占，并给我方品牌形象造成了严重损害。

原审判决虽然对泰亚公司的行为侵权的成立依法进行了确认，但判决所确认赔偿金额过少。

2.泰亚公司在本案中侵权故意明显，主观恶性较大，既存在生产侵权产品的行为，同时还存在利用电商平台销售侵权产品的行为，而且侵权产品销售所涉及的区域较大，侵权产品的数量、金额巨大、影响恶劣。

从泰亚公司对生产、销售涉案侵权产品的动机来看，其主观恶意较强，即使是本案一审判决下达后，在原审法院已经确认侵权的情况下仍然在销售侵权产品，行为极其恶劣。

根据商标法的相关规定应判处销售侵权产品金额3倍的处罚。

3.本案维权成本较高，原审法院判决确认的侵权成本太低。

我方一直为维权奔波，付出巨大精力和财力，原审判决赔偿数额明显过低。

泰亚公司答辩称，1.李继来持有的商标“RUNEASYyipinhongbornforsport”并非李继来方自创或者独创，在其申请注册前市场在售的耐克鞋上就有该标示，我公司不存在侵权的主观故意。

2.是否侵权应从商标的整体去看，是否会导致相关公众在一般注意力标准下产生混淆。

原审法院认为二者在字形、读音、视觉上基本无差别，属于事实认定错误。

3.原审法院认定赔偿数额过高，李继来方获得注册商标的时间短，被控侵权的鞋垫侵权价值较小，扣除相关成本后获利微薄，原审法院判决我方赔偿李继来损害赔偿金15万元畸高，显失公平。

泰亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判泰亚公司无须承担侵权责任；

2.判令由李继来承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.原审法院认定我方侵犯李继来注册商标专用权是错误的。

我方认为视觉效果上存在相似要素，并不必然导致侵权成立。

首先，原审法院认定我公司所使用的商标“EASYRUNQINGSONGDIAN”与李继来使用的商标“RUNEASYyipinhongbornforsport”，两者在整体视觉效果上有明显的区别，并不会出现混淆的情形。

其次，原审法院并未以相关公众的一般注意力为标准，结合消费者的身份考虑，商标的近似引起他们对商品来源等发生误认可能性相对较小，并不会对一般消费者产生误导。

最后，根据《商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品上使用与其注册商标的近似标志作为商品装潢使用，误导公众的才属于侵犯注册商标专用权的行为。

同时，在认定是否容易导致混淆、误导公众时，除了考虑近似因素之外，还应当根据主张权利的商标和被诉侵权的标志的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合予以判定。

李继来并未提供证据证明其使用的商标已经在鞋垫行业取得较高的知名度。

2.原审法院认定的损害赔偿数额过高。

李继来是于2019年10月才取得“RUNEASYyipinhongbornforsport”的注册商标。

我方认为即使我公司使用的商标“EASYRUNQINGSONGDIAN”构成侵权，我方销售该侵权产品的时间也很短，仅不到20天，且已在经过李继来方指明侵权后就不再销售该鞋垫。

同时，我方销售被控侵权的鞋垫侵权价值较小，该鞋垫平均每双售卖价为10元，被诉侵权鞋垫刨除运费及人工成本后我公司获利微薄。

3.原审法院没有给我方足够的答辩质证期限。

根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，我国法律对当事人的举证是有期限限制的。

一般情况下，当事人必须在法律规定的期限内行使举证的权利和义务，逾期就要承担举证不能或举证不利的责任。

但是在该案原审庭审过程中，李继来方却采取了“证据突袭”的方式，导致我方无法当庭对其提交的证据提出反驳意见及反驳证据。

李继来采取证据突袭的方式不仅影响正常的审理秩序，同时剥夺了泰亚公司的诉讼权利，是一种不诚信的诉讼行为。

但是原审法院并未给予泰亚公司相应的举证答辩期间，该结果对泰亚公司是极其不公平的。

李继来辩称，1.我方经国家知识产权局商标局注册，获得35953742的注册商标证，商品核定范围是25类。

泰亚公司在天猫网站上销售相关侵权产品时并没有取得合法注册商标，在诉讼期间提交的商标注册证书核定使用范围仅仅是35类，与本案核定的商标范围不一致。

2.在原审诉讼过程中我们提交证据证明，泰亚公司在天猫网站销售了和我方注册商标名称一样的侵权商品，我们统计的数量泰亚公司总共销售了42608双。

我们认为EASYRUN明显构成和RUNEASY的近似，根据国家知识产权局商标审查的相关规则，以及近期出台的判定商标侵权的相关标准，英文字母中仅仅调换了英文字母的表达顺序，但是基本含义一致，应认定为商标近似，构成侵权。

3.原审期间我方向法庭出示的证据证明泰亚公司是我公司的上游产品供货商，在双方合作期间，对我方的销售渠道是明知的，我方品牌名称也明知。

而且泰亚公司销售侵权产品的时候明显具有重大主观恶意，刻意使用和我方相同或相近的商标。

4.泰亚公司主张侵权赔偿数额较高也没有依据。

根据我方在原审期间向法庭提交的三份公证书和原审开庭之前再次在泰亚公司天猫网站中调取的侵权商品的数量，统计了泰亚公司的销售侵权总金额达到了180多万元，属于重大侵权行为。

根据最高人民法院的相关意见，侵犯商标专用权的，如果有明确侵权产品数量，应该按照侵权商品的销售金额来确定侵权数额。

本案中我公司提交公证书和网站链接有明显事实依据，销售数量非常清楚，销售单价也可以计算。

因此不存在泰亚公司主张的原审法院判定侵权数额过高的问题。

李继来一审起诉请求：1.判令泰亚公司立即停止生产、销售侵犯李继来第35953742号注册商标专用权的行为并销毁所有库存侵权产品；

2.判令泰亚公司赔偿李继来因其生产、销售侵权产品而造成经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币100万元；

3.判令被泰亚公司在“省级期刊”上刊登道歉声明以消除影响；

4.泰亚公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定如下事实：2019年10月28日，李继来在国家知识产权局申请注册了第35953742号“ ”注册商标，有效期至2029年10月27日，核定使用商品第25类：鞋（脚上的穿着物）；

靴帮；

鞋内底；

鞋用金属配件；

鞋面；

护踝鞋罩；

套鞋；

鞋底；

鞋垫；

短袖衬衫（截止）。

李继来取得该注册商标后，将该注册商标授权给其担任法定代表人的连云港绩茂贸易有限公司使用，许可期限为2019年11月1日至2029年10月26日。

2020年1月15日，李继来向江苏省连云港市连云港公证处申请办理保全证据公证，该公证处指派公证员王某、公证人员马某承办。

2020年1月15日上午，江苏省连云港市连云港公证处公证员王某使用公证处互联网保全证据专用电脑进行操作，启动电脑后，使用搜狗浏览器搜索淘宝-官方网站，选择请登录，李继来输入用户名和对应的密码。

登录账号后，在天猫搜索栏内输入“秦腔情旗舰店”，点击搜索打开相应网页，点击进入店铺，查看“秦腔情旗舰店”店铺的天猫网店经营者营业执照信息；

点击网页中的查看所有宝贝，点击网页中的“运动鞋垫”商品链接，打开相应网页；

点击商品详细，点击累计评价，查看已购买该商品客户的文字评价及相应图片内容，选择尺码：42，颜色分类：黑色；

点击立即购买，打开相应网页，编辑收货地址，将收货地址设置为“海州新东江苏省连云港市海州区朝阳路振兴时代广场20楼”（该地址为本处住所）；

收货人“王某”；

手机号码“151××××6722”（该号码户主为本公证员）。

提交订单，由李继来输入支付宝支付密码，点击确认付款，网页中显示：您已成功付款。

王某对以上相关网页信息皆进行了截屏、保存和打印。

江苏省连云港市连云港公证处于2020年3月23日出具（2020）苏连连云港证字第484号公证书，对上述保全过程予以公证。

上述公证书所附网络截图打印件显示，店铺名称为“秦腔情旗舰店”的天猫网店经营者相关资质信息如下：企业名称：临沂市泰亚新型材料有限公司；

住所：山东省临沂市高新区罗西街道涧沟崖村；

法定代表人：刘继红。

在“秦腔情旗舰店”店铺内，张贴了大量标注“ＥＡＳＹＲＵＮＱＩＮＧＳＯＮＧＤＩＡＮ”标识的运动鞋垫宣传及销售信息。

在相关网页中，存有已购买的标注“ＲＵＮＥＡＳＹ”字样的运动鞋垫图片及价格信息。

2020年1月19日，李继来向江苏省连云港市连云港公证处申请对网购物品的封存、网上确认收货等行为办理保全证据公证。

2020年1月17日下午，江苏省连云港市连云港公证处公证员王某和公证人员徐某来到位于连云港海州区××广场××小区××门的苏宁小店，王某出示手机短信收货提醒，小店工作人员经核对电脑信息，在货架上取出一个黑色塑料袋包装的快递包裹交给王某。

经王某和徐某现场查验，快递包裹包装完整，遂取回公证处打开对包裹内的商品进行查看。

王某使用手机进行了拍照。

2020年1月19日上午，李继来对保存在公证处的上述网购商品进行查验后，王某与公证人员马某对上述快递包裹加贴公证处封条、标注日期等信息后当场交由李继来保管。

王某使用手机进行了拍照。

随后，王某使用公证处互联网保全证据专用电脑进行操作，启动电脑后，使用搜狗浏览器搜索淘宝官方网站，选择请登录，李继来输入用户名和对应的密码。

登录账号后，点击我的淘宝，点击已买到的宝贝，打开相应网页，找到2020-1-15订单号：817896225026867255的交易订单，查看物流信息，由李继来输入支付宝支付密码进行确认收货，网页中显示：交易已经成功，卖家将收到您的货款（临沂市泰亚新型材料有限公司）。

王某对以上相关网页信息均进行了截屏、保存和打印。

江苏省连云港市连云港公证处于2020年3月23日出具（2020）苏连连云港证字第485号公证书，对上述保全过程予以公证。

公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为运动鞋垫一双。

封存的运动鞋垫皆由透明塑料薄膜包装，在鞋垫正面中间位置皆标注“ＥＡＳＹＲＵＮＱＩＮＧＳＯＮＧＤＩＡＮ”标识，该标识“ＥＡＳＹＲＵＮ”部分和“ＱＩＮＧＳＯＮＧＤＩＡＮ”部分分上下两行排列。

其中“ＥＡＳＹＲＵＮ”采用大号字体，与“ＱＩＮＧＳＯＮＧＤＩＡＮ”相比，在视觉上明显突出醒目；

“ＱＩＮＧＳＯＮＧＤＩＡＮ”位于“ＥＡＳＹＲＵＮ”下部中间位置，印制在一白色长条形标签内，字体较小。

2020年3月24日，李继来以提取、固定网络上的相关内容，向江苏省连云港市连云港公证处申请办理保全证据公证，该公证处指派公证员王某、公证人员马某承办。

2020年3月24日上午，江苏省连云港市连云港公证处公证员王某使用公证处互联网保全证据专用电脑进行操作，启动电脑后，使用搜狗浏览器搜索淘宝网官网，选择请登录，李继来使用其手机软件扫描电脑屏幕二维码。

登录账号后，选择搜索店铺，在搜索栏内输入“秦腔情旗舰店”，点击搜索，打开相应网页；

点击进入店铺，打开相应网页，查看“秦腔情旗舰店”店铺的天猫网店经营者营业执照信息；

点击网页中的查看所有宝贝，点击网页中的“运动鞋垫”商品链接，打开相应网页；

将网页中播放的视频关闭，网页中显示出商品图片信息，点击查看该图片中黑色鞋垫上的英文标识。

王某对以上相关网页信息皆进行了截屏、保存和打印。

江苏省连云港市连云港公证处于2020年3月24日出具（2020）苏连连云港证字第1368号公证书，对上述保全过程予以公证。

上述公证书所附网络截图打印件显示，店铺名称为“秦腔情旗舰店”的天猫网店经营者相关资质信息如下：企业名称：临沂市泰亚新型材料有限公司；

住所：山东省临沂市高新区罗西街道涧沟崖村；

法定代表人：刘继红。

在“秦腔情旗舰店”店铺内，张贴了标注“RUNEASY”字样的运动鞋垫图片及价格信息。

临沂市泰亚新型材料有限公司成立于2014年11月6日，类型为其他有限责任公司，注册资本：贰佰万元整，经营范围：生产（未取得环保主管部门批准前不得经营）、销售：海绵、复合材料、海波丽、鞋垫、高密度海绵、记忆海绵、PU材料、鞋底、布料、户外运动器材、汽车储物袋，汽车避光垫及汽车座垫。

（以上范围法律法规和国务院决定禁止或需要办理前置审批的项目除外，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

原审法院认为，李继来提供的商标代理委托书、商标注册申请初步审定公告通知书、第35953742号商标注册证，足以证实经国家知识产权局核准注册，其依法取得第35953742号“ ”注册商标专用权，该商标现处于有效期内。

李继来据此依法有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。

李继来提供的江苏省连云港市连云港公证处出具的（2020）苏连连云港证字第484号公证书和（2020）苏连连云港证字第485号公证书及所附网络截图打印件和现场拍摄照片，能够证实公证封存的标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识的运动鞋垫一双，系从泰亚公司在天猫网站开设的名称为“秦腔情旗舰店”的店铺中购买，在该店铺内存有已购买的标注“RUNEASY”字样的运动鞋垫图片及价格信息。

李继来提供的江苏省连云港市连云港公证处出具的（2020）苏连连云港证字第1368号公证书及所附网络截图打印件，能够证实在“秦腔情旗舰店”店铺内，张贴了标注“RUNEASY”字样的运动鞋垫图片及价格信息。

公证封存的标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识的运动鞋垫、已购买和张贴的标注“RUNEASY”字样的运动鞋垫图片，与李继来持有的第35953742号注册商标核定使用的鞋垫系同一种商品。

上述公证封存的运动鞋垫在鞋垫正面中间位置标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识，上述已购买和张贴的运动鞋垫图片上标注“RUNEASY”字样，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准，将上述公证封存的运动鞋垫标注的“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识，与李继来第35953742号注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，前者中的“QINGSONGDIAN”和后者中的“yipinhongbornforsport”虽为不同，但字体皆较小，且分别处于标识和商标的下部位置，不起主要识别作用。

前者中的“EASYRUN”和后者中的“RUNEASY”皆采用大号字体，且皆位于标识和商标的上部，位置突出，形象醒目，对区分商品来源起主要识别作用。

无论“EASYRUN”还是“RUNEASY”，皆系英文单词“EASY”和“RUN”的组合，除组合顺序不同外，其组合后的英、汉语言含义和形成的语境、意境基本相同，且二者在文字的字形和读音等方面均基本一致。

结合李继来第35953742号注册商标的显著性和市场知名度，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，或者认为该商品的生产厂家与商标权人存在许可使用及投资、联营等关联关系，构成商标近似。

以相关公众的一般注意力为标准，将上述已购买和张贴的运动鞋垫图片上标注的“RUNEASY”字样，与李继来第35953742号注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，二者在“RUNEASY”文字的字形、读音和含义等方面基本相同，在视觉上基本无差别，构成商标相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，泰亚公司在其生产、销售的运动鞋垫上标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识的行为，系未经许可在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成对李继来第35953742号注册商标专用权的侵害。

泰亚公司在其开设的天猫网站名为“秦腔情旗舰店”的店铺中销售侵权运动鞋垫的行为，亦构成对第35953742号注册商标专用权的侵害。

李继来请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。

关于李继来请求的赔偿数额，鉴于其没有提供证据证明泰亚公司生产、销售涉案运动鞋垫的侵权行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，综合本案事实和泰亚公司生产、销售经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，李继来商标的知名度，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定赔偿李继来经济损失及制止侵权行为合理开支共计150000元。

对李继来请求的超出部分的赔偿数额，原审法院不予支持。

泰亚公司辩称其不构成侵权，证据不足，理由不充分，原审法院不予采信。

李继来没有提供证据证明因泰亚公司的侵权行为，导致其名誉遭受损害，故对其要求在“省级期刊”上刊登道歉声明以消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。

李继来请求销毁库存侵权产品，非法律规定的承担民事责任方式，原审法院亦不予支持。

综上所述，李继来的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、泰亚公司立即停止生产、销售侵犯李继来第35953742号注册商标专用权的标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识和“RUNEASY”字样运动鞋垫的行为；

二、泰亚公司于判决生效之日起十日内赔偿李继来经济损失及为调查、制止侵权支出的合理费用共计150000元；

三、驳回李继来的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由李继来负担11730元，泰亚公司负担2070元。

本案二审期间，泰亚公司围绕上诉请求提交一份证据：2017年1月18日网友在“什么值得买”的网站发布一篇关于耐克跑步鞋的文章。

用于证明“RUNEASY”广泛用于泰亚公司经营的相关行业，并非李继来所独创，不能认定泰亚公司对李继来的商标所有权造成侵权。

李继来质证认为，该证据不属于证据规则规定的新证据，对其真实性不能确认，我方持有合法取得的注册商标，国家有关主管部门在注册商标时已经进行相关审查，即使对方的证据属实也不能达到其证明目的。

经本院当庭询问泰亚公司是否对原审庭审时李继来提交的证据进行质证，泰亚公司对李继来在原审期间提交的证据分别进行质证并发表质证意见。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，上诉人李继来合法注册并持有第35953742号注册商标，有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。

本案中，泰亚公司未经商标专用权权利人许可，在其生产、销售的运动鞋垫上标注“EASYRUNQINGSONGDIAN”标识的行为，属于在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为，构成对第35953742号注册商标专用权的侵害；

泰亚公司在其开设的天猫网站名为“秦腔情旗舰店”的店铺中销售侵权运动鞋垫的行为，亦构成对该商标专用权的侵害。

原审法院对泰亚公司侵权行为的认定，事实清楚，证据确凿，于法有据，本院予以维持。

关于侵权赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，虽然李继来在原审庭审过程中，提交了关于天猫网站秦腔情旗舰店页面的截图，但仍然不足以证明具体的侵权销售数额，无法确定泰亚公司生产、销售涉案运动鞋垫的侵权行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额。

原审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，综合考虑李继来所持商标的知名度，及制止侵权行为的合理开支，泰亚公司生产、销售经营规模及方式，侵权行为的性质、期间和后果，酌情确定泰亚公司赔偿李继来经济损失及制止侵权行为合理开支共计150000元，并无不当，依法应予维持。

原审庭审过程中经法院释明，泰亚公司拒绝对李继来方提交的证据发表质证意见，二审听证中，本院对该组证据再次要求泰亚公司进行质证，以保障泰亚公司的诉讼权利。

泰亚公司同意质证并发表了质证意见，本院查明事实与原审法院并无不同。

泰亚公司关于原审法院未给其质证答辩期，属于程序违法的主张，不予支持。

综上所述，李继来、泰亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由李继来负担10500元，由临沂市泰亚新型材料有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。