辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终3596号上诉人（原审被告）：李宏伟，男，1990年3月25日出生，汉族，住辽宁省昌图县。

委托诉讼代理人：蔺艳丹，系辽宁华建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李九泽，系辽宁华建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区安图北街4号（2-1-3）。

法定代表人：上官剑，系总经理。

委托诉讼代理人：张颖，系辽宁华禹律师事务所律师。

上诉人李宏伟因与被上诉人辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司（以下简称斗牛家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初625号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李宏伟上诉请求：1.请求改判一审判决第三项诉讼请求，依法调低上诉人的赔偿数额；

2.本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人认为一审法院对本案的经济损失酌定过高，并且在认定经济损失过程中部分事实认定错误，最终导致该项裁判与事实和法律不符。

案件事实存在以下错误：首先，上诉人签字的承诺书中所记载的内容并不真实，该承诺书系被上诉人拟好后要求上诉人签字。

其中所谓获益50-60万元均系被上诉人单方拟定的，没有事实依据。

其次，上诉人培训收入未达到30万元，并且也不应当将上诉人对外培训所得一概认定我侵权所获得的收益，上诉人所进行的培训事项也非均与斗牛家相关。

再次，被上诉人实际上只有一家实体门店，且经营状况一般，对外加盟的数量与规模也均不属实，而上诉人自身也实际上并没有对外加盟的现实收益，侵权规模极其有限。

最后，上诉人与被上诉人的实际经营人上官剑在斗牛家品牌上存在历史渊源。

上诉人并非主观上具有“傍名牌、搭便车”的故意，一审未查清。

综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

斗牛家公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。

事实和理由：一、侵权性质恶劣。

2018年7月22日以后至起诉之日，不但违背了2018年7月22日的承诺，还变本加厉，加大了宣传力度，屡教不改。

2017年至2018年7月22日期间上诉人李宏伟认可侵权事实，自认非法获利五、六十万元，从2018年7月22日至起诉之日推算获利30余万元，共计非法获利90万元。

收到律师函后以及电话通知不要再以斗牛家名义做宣传盈利。

一审接到法院传票后上诉人依然打着斗牛家总厨旗号于2019年6月份到通辽扎鲁特旗作培训盈利（当时在当地已报警确认培训费收2万元）。

二审开庭前依然在朋友圈加大宣传力度，足以显示一审判决的金额过低，对李宏伟没有任何影响。

造成斗牛家公司以及加盟斗牛家数十家店面黄店，使得斗牛家每年品牌使用费用达十几万付诸东流。

李宏伟获利事实是自己书面承认的，当时签订承诺书时，李宏伟自己承认的，对数额没有异议，对有异议的部分已经用笔在承诺书上划掉了。

综上,一审判决认定的数额不足以弥补斗牛家公司的损失，以及李宏伟获利较多，至今依然借用斗牛家名义盈利，性质恶劣，应承担惩罚性赔偿，请二审法院调高或维持李宏伟应支付的数额。

斗牛家公司向一审法院提出诉讼请求：1.李宏伟立即停止对斗牛家公司享有注册商标所有权的侵害，停止侵权行为，删除其产品宣传资料上使用的斗牛家公司注册商标；

2.李宏伟立即停止使用斗牛家公司企业名称及斗牛家字样的不正当竞争行为；

3.李宏伟在《辽沈晚报》除中缝以外的版面上刊登道歉声明，消除影响；

4.李宏伟赔偿斗牛家公司经济损失90万元；

5.李宏伟支付斗牛家公司维权合理支出律师费、公证费、交通费1万元；

6.本案所有诉讼费用由李宏伟承担。

庭审中，斗牛家公司撤回赔礼道歉的诉讼请求，将第1项、第3项诉讼请求表述调整为：1.判令李宏伟立即停止对斗牛家公司享有注册商标专用权的侵害，删除在其产品宣传资料上使用的斗牛家公司注册商标标识；

3.判令李宏伟用抖音账号（94×××60）、快手、微信朋友圈连续不少于一个月发布置顶声明，消除影响。

庭审后，斗牛家公司提交书面申请撤回对第17963212号注册商标、第14619156号、第14619157号注册商标要求保护的诉讼主张。

一审法院认定事实：2016年7月14日，苏文龙注册第16941721号“斗牛家”商标，核定使用服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理，有效期至2026年7月13日。

2016年7月30日，苏文龙与上官剑签订斗牛家商标转让合同，苏文龙将上述商标、其他案外商标及作品版权一并转让给上官剑，转让费40万元。

同日苏文龙出具授权书，授权上官剑对第16941721号“斗牛家”商标独家使用并维权。

2019年5月9日，苏文龙与上官剑重新签订《斗牛家商标转让合同》，内容与前述合同基本相同，该合同经辽宁省沈阳市恒信公证处公证，公证处于同日作出（2019）辽沈恒证民字第925号公证书。

2018年9月8日，苏文龙出具《斗牛家商标独占使用授权书》，写明将上述商标转让给上官剑，并写明“该商标在申请办理转让期间上官剑有权使用该商标（独占使用）。

该商标转让证明办理完毕后，该授权书自动失效”。

同日，上官剑与本案斗牛家公司签订《商标使用许可合同》，将上述商标许可斗牛家公司使用，授权斗牛家公司自初始商标登记之日以斗牛家公司名义维权，允许再许可使用，并进行相应产品的推广销售。

授权期限自2018年9月8日至2027年8月20日。

2019年3月13日，苏文龙出具《斗牛家（43类、35类）的使用授权书》，授权上官剑使用该商标（斗牛43类、35类），并以此商标做加盟、连锁、品牌维护唯一代理人。

苏文龙于2019年10月25日出具授权书，明确第16941721号“斗牛家”商标自申请注册之日起至与上官剑商标转让完成期间的维权及索赔事宜均由本案斗牛家公司行使。

目前，苏文龙与上官剑的商标转让手续仍在办理过程中。

苏文龙接受本院询问，认可以上事实。

2018年7月22日，李宏伟出具《保证书》，保证内容为其于2014年至2016年在上官剑为法人的斗牛家中街店及其他几家加盟店上班，学会了斗牛家烧烤的调料配方。

2017年，其注册了“厨师故事”商标，并以斗牛家加盟合同为样本，以斗牛家虎石台店、斗牛家大学城店、斗牛家正良街店（航天大学地铁口B口)为培训基地，在微信等互联网平台上以这些店的照片及营业视频为题材进行宣传，大规模进行斗牛家的招商、加盟活动及斗牛家烧烤技术培训。

先后在沈阳、南京加盟培训了二十家左右烤肉店，先后违法获利五、六十万元，均是打着斗牛家总厨名义进行的。

李宏伟在该保证书中承诺以后，在其任何联系方式包括微信、快手、抖音及电话铃音上不再有斗牛家三个字，不再以斗牛家总厨名义进行技术培训及使用斗牛家名义开展加盟，否则赔偿上官剑拾万元。

不再使用斗牛家相关配方也不外教，不再仿制斗牛家加盟合同文本。

不造谣诽谤斗牛家及法人上官剑。

违反所有内容，将赔偿上官剑贰拾万元。

辽宁省沈阳市恒信公证处依斗牛家公司的申请，对李宏伟的抖音、快手账号所发布的部分视频进行公证，并于2019年4月18日出具了公证书。

经公证，李宏伟快手视频网站所发布的视频中，部分视频封面上的标题带有“斗牛家”字样，其中一个视频封面标题自称其为斗牛家烧烤总厨，承包后厨，技术指导、发放加盟连锁，并留有联系电话。

另有部分视频内容里出现“斗牛家”字样。

李宏伟抖音视频网站头像带有“斗牛家”字样，抖音播放视频时头像置于视频右侧中部。

另外，李宏伟在其微信朋友圈发布《斗牛家餐饮加盟合同书》样本，并自称为斗牛家厨师长，通过微信发展斗牛家加盟及技术培训活动。

另查明，斗牛家公司成立于2015年8月31日，法定代表人为上官剑，成立时名称为沈阳上官斗牛家餐饮企业管理有限公司，于2019年8月30日经核准更名为辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司。

斗牛家公司为本案维权支出律师费5,000元、公证费3,000元。

一审法院认为，斗牛家公司具有本案诉讼主体资格。

苏文龙为第16941721号“斗牛家”商标的注册人，与上官剑签订了商标转让合同，并授权上官剑在该商标办理转让期间有权独占使用该商标。

上官剑通过合同方式许可本案斗牛家公司使用上述商标。

2019年10月25日，苏文龙再次以授权书形式明确本案斗牛家公司可以对该商标自申请注册之日至与上官剑商标转让完成期间的侵权行为维权并索赔。

根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，上述许可及授权符合法律规定，斗牛家公司可以通过诉讼方式对侵害该商标权的行为进行维权。

涉案商标专用权尚在有效期内，应受法律保护，故斗牛家公司具有本案诉讼主体资格。

本案中本院所审查的焦点问题为：一、李宏伟是否存在侵害斗牛家公司第16941721号注册商标专用权的行为；

二、李宏伟是否存在构成对斗牛家公司不正当竞争的行为；

三、如果侵权行为及不正当竞争行为成立，李宏伟应承担何种民事责任。

一、关于李宏伟是否存在侵害斗牛家公司第16941721号注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，李宏伟在提供加盟服务的过程中，使用“斗牛家”是一种商标使用行为。

李宏伟对外提供发展斗牛家加盟店的服务，与涉案注册商标核定使用的特许经营的商业管理服务项目相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条规定，李宏伟在提供加盟服务过程中使用的商业标识与涉案第16941721号“斗牛家”注册商标基本相同。

李宏伟使用斗牛家商业标识，未经过斗牛家公司的许可，侵害了斗牛家公司注册商标专用权，应当立即停止侵害，故对斗牛家公司第一项诉讼请求，本院予以支持。

二、关于李宏伟是否存在构成对斗牛家公司不正当竞争行为的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

斗牛家公司曾开有多家加盟店，应认定为有一定影响。

李宏伟在对外宣传自己、提供技术培训和招收学员过程中称自己是斗牛家主厨，擅自使用了斗牛家公司有一定影响的企业字号，使公众误认为李宏伟提供的服务与斗牛家公司存在特定的联系，导致混淆，主观上具有“傍名牌、搭便车”的故意，客观上扰乱了公平竞争的市场秩序，应认定为不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款，李宏伟应对其给斗牛家公司造成的损害依法承担民事责任，故对斗牛家公司第二项诉讼请求，本院予以支持。

三、关于李宏伟民事责任承担的问题。

由于李宏伟的行为侵害了斗牛家公司享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，损害了斗牛家公司的商业信誉，应当停止侵害注册商标专用权及不正当竞争行为并赔偿损失。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

二者均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案斗牛家公司未提供证据证明其所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，斗牛家公司虽提交了李宏伟出具的保证书,但并未要求按照保证书承诺的赔偿数额主张权利。

关于保证书中自述的获利数额,考虑涉案商标所带来的利润率,同时综合考虑涉案注册商标知名度、李宏伟的主观过错程度，侵权行为性质、侵权规模、范围及侵权时间,酌情确定李宏伟应赔偿斗牛家公司经济损失30万元。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，斗牛家公司为本案支出的律师费5,000元、公证费3,000元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，本院予以支持。

李宏伟赔偿斗牛家公司经济损失及合理费用总额为308，000元。

对于斗牛家公司主张的交通费，因未提供证据，本院不予支持。

对于斗牛家公司诉请中经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，本院不予支持。

因斗牛家公司未向本院提交证据证明因李宏伟的侵权行为，致使其商标美誉度下降，给商业信誉带来严重不良影响，故对其消除影响的诉讼请求亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十三条第一款、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李宏伟于本判决生效之日起立即停止侵害第16941721号注册商标专用权的行为；

二、李宏伟于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止在其宣传中使用辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司企业名称的不正当竞争行为；

三、李宏伟于本判决生效后十日内赔偿辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计308，000元；

四、辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12,900元，由辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司负担2,900元，李宏伟负担10,000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年12月5日，国家知识产权局向申请人谢艳花出具《商标评审申请受理通知书》，受理对第16941721号、第17963212号“斗牛家”注册商标的无效宣告。

2020年2月6日，国家知识产权局出具《商标转让证明》，核准第17034344号、第17034503号、第16941721号、第17963212号、第9975382号商标转让注册。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案是否应当中止审理的问题，上诉人提出因涉案商标已经进入无效宣告程序，申请将本案中止审理。

因本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止审理的规定，故本案不应中止审理。

关于上诉人主张赔偿数额过高的问题，上诉人李宏伟主张《保证书》中的获利数额不真实，但未提交证据加以证明，故其应承担举证不能的责任。

李宏伟主张与“斗牛家”商标存在历史渊源，并非主观上具有“傍名牌、搭便车”的故意，本院认为，即使存在历史渊源，也不能否认上诉人李宏伟已经实施了侵害被上诉人注册商标专用权和不正当竞争行为。

李宏伟曾因侵害涉案商标权及不正当竞争行为向被上诉人的法定代表人上官剑出具《保证书》，此后仍然故意实施侵权行为。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院根据《保证书》中自述的获利数额,涉案商标所带来的利润率、涉案注册商标知名度、李宏伟的主观过错程度，侵权行为性质、侵权规模、范围及侵权时间,酌情确定李宏伟应赔偿斗牛家公司经济损失30万元，并无不当。

关于被上诉人抗辩应调高赔偿数额的问题，本案是二审程序，仅对上诉人的上诉请求进行审理，而被上诉人没有提出上诉，故对其要求调高赔偿数额的请求不予审查。

综上所述，上诉人李宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,800元，由上诉人李宏伟负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邰越群审判员　　王时钰审判员　　宋　喆二〇二〇年五月十三日法官助理刘鹏书记员韩逸橦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；