山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3269号 上诉人（原审原告）：厦门斯玛克进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路388号永同昌大厦6E。

法定代表人：高军平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘玙，山东鲁宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨托普泰克贸易有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区红旗大街147-1号。

法定代表人：王珊珊，总经理。

委托诉讼代理人：杨雪，山东飞浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人厦门斯玛克进出口有限公司(以下简称斯玛克公司)因与被上诉人哈尔滨托普泰克贸易有限公司(以下简称托普泰克公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17209号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年5月12日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人斯玛克公司的委托诉讼代理人刘玙，被上诉人托普泰克公司的委托诉讼代理人杨雪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人斯玛克公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求。

2.二审案件受理费由被上诉人负担。

事实和理由：一、被诉侵权行为不应认定为定牌加工，一审法院认定事实不清。

1.上诉人商标为第21696577号“KWK”商标，该商标为纯文字商标；

被上诉人在土耳其注册的商标为第201558228号商标，该商标为图文组合商标，左边为包含“KWK”的轮状图形，右侧为“KWK”与“BEARING”上下组合文字。

被控侵权产品在其包装盒上使用标识的情况为：立体包装盒的上表面仅印有包含“KWK”的轮状图形，属于对土耳其公司商标的不规范使用；

立体包装盒的侧面仅印有“KWK”纯文字标识，显而易见，该标识与上诉人在中国拥有商标权利的商标图样完全相同，而与被上诉人在土耳其拥有的商标图样不同。

2.一审法院认定土耳其公司向被上诉人提供了上述商标在土耳其的注册证书及授权文件，属于事实认定错误。

被上诉人在一审中提交的土耳其公司在土耳其专利局注册KWK商标的注册证和土耳其公司生产KWK品牌轴承的《授权委托书》为中国域外形成的证据，应当依法经所在国公证机关进行公证，并经中国驻该国使领馆认证，被上诉人提交的该证据仅经中国领事馆认证，未经公证程序，应当不予认可。

另外，土耳其专利局出具的商标注册证明应当是外文，被上诉人提交的是中文，明显有违常理，有伪造证据的嫌疑，应当不予认可。

一审法院依据上述两份证据确认本案事实，认定事实错误。

3.一审法院认定被上诉人对境外委托已尽到合理注意义务，属于事实认定错误。

根据《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于对外贸易中商标管理的规定》第十条和《出口商品商标管理办法》第八条，对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具经过公证的商标所有权证明文件。

本案中，被上诉人并未提供任何证据证明，在接受其主张的该定牌加工业务时已审查客户提供的经过公证的商标所有权证明。

结合上述理由，被上诉人在没有真实、规范、合理地使用境外授权商标的情况下，认定被上诉人对境外委托已尽到合理注意义务，认定事实错误。

4.临清哈宇力精密轴承有限公司与被上诉人之间在涉案产品问题上已构成销售关系，一审法院忽略该事实，认定被诉侵权行为为定牌加工错误。

一审中，临清哈宇力精密轴承有限公司与被上诉人自认，涉案产品实际由被上诉人交由临清哈宇力精密轴承有限公司生产，由该公司负责将货物运输到青岛港。

两公司主体相互独立，临清哈宇力精密轴承有限公司与被上诉人系销售关系，不应被认定为定牌加工。

二、一审法院适用法律错误。

首先，被上诉人在商品包装上不仅未规范使用被授权商标，而且同时使用了与上诉人完全相同的“KWK”纯文字商标，其目的不再是贴附某一客户境外指定的图标，而是有意误导消费者，根据商标法第五十七条第一款规定，构成商标侵权。

第二，被上诉人的被诉侵权行为构成商标使用行为。

第三，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。

同时，中国投资者至国外投资的人数增加，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。

被上诉人托普泰克公司辩称，1.被上诉人行为构成定牌加工。

纸盒的排版是土耳其公司设计的，土耳其公司指示、命令被上诉人必须使用土耳其公司设计的纸盒。

被上诉人所使用KWK标识与土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司注册的商标完全相同，被上诉人在纸盒上使用KWK标识是在《授权委托书》范围内，按委托人土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司的指示和命令，托普泰克公司是履行代理义务的行为。

一审法院认定事实正确。

2.一审法院在黄岛海关依职权调取了《土耳其公司在土耳其国商标注册证》以及《土耳其公司对托普泰克公司的授权委托书》，并采信前述证据认定事实正确。

3.土耳其公司授权被上诉人贴牌生产KWK标识轴承并全部出口该土耳其公司，关于该委托行为被上诉人已尽合理注意义务。

4.被上诉人属于贴牌生产，一审法院认定事实正确。

5.一审法院适用法律正确，被上诉人没有侵犯上诉人的商标权。

6.上诉人恶意抢注13个国外工业商标，利用海关备案等手段谋取不正当利益，上诉人的该行为应当被否定，而不应得到法律的支持。

斯玛克公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令斯玛克公司立即停止侵犯托普泰克公司的“KWK”商标的行为；

2.判令托普泰克公司赔偿斯玛克公司经济损失10万元；

3.判令托普泰克公司向斯玛克公司支付为制止侵权行为支出的维权费，包括律师费和差旅费2万元，以及财产保全费、保函费、仓储费、保管费和处置费等;4.判令诉讼费用由托普泰克公司承担。

一审法院查明事实：斯玛克公司于2017年12月14日取得第21696577号“KWK”商标的注册证，核定使用的商品为第7类：机械密封件；

自动加油轴承；

滚珠轴承；

轴承；

传动轴轴承；

滚柱轴承；

轴承滚珠环；

机器用耐磨轴承；

轴瓦；

车辆轴承（截止）。

注册有效期自2017年12月14日至2027年12月13日。

斯玛克公司将21696577号“KWK”商标在海关总署进行备案，备案有效期自2018年10月30日至2027年12月13日。

2019年3月28日，黄岛海关向斯玛克公司发出《确认进出口货物知识产权状况通知书》，该通知书记载：2019年3月19日，托普泰克公司向海关申报出口到土耳其的圆锥滚子轴承，经查验，实际货物圆锥滚子轴承31281套使用了“KWK”标识，涉嫌侵犯你(单位)在海关总署备案的相关知识产权。

如你(单位)认为，上述货物侵犯你(单位)的有关知识产权并要求海关采取知识产权保护措施,请于本通知送达之日起3个工作日内向我关提交书面申请并同时提交担保金人民币拾万元(￥100000.00)。

逾期，我关将按照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条的规定放行上述货物。

斯玛克公司于2019年4月1日向黄岛海关知识产权保护科发出《要求查处侵犯“KWK”商标专用权申请书》，要求黄岛海关对哈尔滨托普泰克贸易有限公司向海关申报出口到土耳其的使用“KWK”商标的31281套圆锥滚子轴承采取知识产权保护措施。

2019年8月9日，黄岛海关根据斯玛克公司的申请，将托普泰克公司申报出口的圆锥滚子轴承31281套予以扣留。

2019年9月23日，黄岛海关向斯玛克公司出具《知识产权状况调查结果通知书》（黄关知通【2019】2-2号），该通知书记载：对托普泰克公司于2019年3月19日申报出口的圆锥滚子轴承31281套，我关已完成对货物的侵权状况的调查、认定，现根据《中华人民共和国海关关于的实施办法》第二十八条的规定,将认定结果通知如下:经调查，我关不能认定，上述货物是否侵犯了你单位在海关总署备案的“KWK”商标专用权(备案号:T2018-71641)。

在本案审理过程中，一审法院依申请向黄岛海关调取本案的相关材料，黄岛海关出具的材料中含有商标注册证明及授权书各一份。

该商标注册证明显示，登记机关为土耳其共和国土耳其专利局，商标号201558228-贸易，商标持有者为IPEKLIRULMANSANAYIITHALATVEPAZARLAMALIMITEDSIRKETITURKIYECUMHURIYETI(伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司)，2015.07.08起10年有效，2016.07.19已注册。

授权书上记载，HARBINTOPTECHTRADINGCOLTD公司可为土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司生产装运轴承使用KWK标牌。

授权书自2019.01起生效。

在黄岛海关的查问笔录中，托普泰克公司的委托代理人王泓鉴称托普泰克公司对黄岛海关依法扣留货物的执法行为没有异议，但托普泰克公司明确表示不认为本案所涉及的圆锥滚子轴承构成对国内相关权利人的侵犯。

理由如下:(一)土耳其客户伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司是“KWK”商标在土耳其的合法持有人，该客户向托普泰克公司提供了上述商标在土耳其的注册证书及授权文件。

(二)该公司对国外权利人提供的商标注册证书和授权书进行了合理审查，对此次出口货物的知识产权状况已尽到合理注意义务，不存在侵犯国内权利人有关知识产权的主观过错。

(三)上述货物全部出口到土耳其，并不在中国市场销售,不会引起中国消费者的混淆和误认,不会损害国内权利人的经济利益。

综上，托普泰克公司认为上述圆锥滚子轴承不是侵权货物，愿意配合海关调查，维护自身的合法权益。

涉案出口货物报关单记载：境内发货人托普泰克公司，境外收货人IPEKLIRULMANSANAYIITHALATVEPAZARLAMALTD,圆锥滚子轴承31281套。

第21696577号商标 被控侵权产品 土耳其第201558228商标 ? ? ? 斯玛克公司成立于2007年5月11日，经营范围：经营各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。

托普泰克公司成立于2014年2月26日，经营范围经销轴承及轴承零部件、钢材、电机、机床、五金电料、化工产品、标准件、仪器仪表、进出口贸易。

托普泰克公司在对外贸易经营者备案登记表中登记的英文名称为HARBINTOPTECHTRADINGCOLTD。

托普泰克公司称临清哈宇力精密轴承有限公司与托普泰克公司是关联企业，因工厂办理出口资格有困难，因此临清哈宇力精密轴承有限公司设立了托普泰克公司负责出口业务,托普泰克公司是临清哈宇力精密轴承有限公司为了承接国外订单而专门设立的贸易公司。

为证明上述主张，托普泰克公司提交临清哈宇力精密轴承有限公司的企业信用信息公示报告、临清哈宇力精密轴承有限公司出具的《情况说明》、委托生产加工合同、中国银行国内支付业务付款回单予以证明。

托普泰克公司提交2016年托普泰克公司向土耳其出口KWK轴承的报关单9张，拟证明土耳其公司委托生产的KWK标识轴承托普泰克公司全部出口土耳其，没有在中国销售，且在斯玛克公司取得第21696577号商标注册证前，托普泰克公司就已经为土耳其公司生产KWK轴承。

托普泰克公司提交其与土耳其公司关于涉案货物的《成交确认书》，拟证明托普泰克公司生产的涉案轴承用于出口，并未在中国销售。

斯玛克公司对托普泰克公司提交的上述证据除企业信用信息公示报告外其他证据的真实性及证明目的均不认可。

斯玛克公司当庭出示其生产的KWK轴承实物及照片，并提供其与领维（厦门）机电设备有限公司的购销合同及发票，证明斯玛克公司实际使用涉案商标。

托普泰克公司对斯玛克公司上述证据的真实性及证明目的不予认可。

斯玛克公司认可其公司负责销售KWK轴承，具体生产的是另外一家企业，但未明确说明生产厂家的名称。

一审法院认为，本案争议的焦点是托普泰克公司的行为是否侵犯了斯玛克公司的注册商标专用权。

托普泰克公司在销售涉案产品前，取得了土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司生产装运轴承使用KWK标牌的授权，且销售的涉案产品上使用的KWK图形与土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司在土耳其国内注册的商标图形一致，土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司向托普泰克公司提供了其注册商标证书，托普泰克公司对境外委托已尽到合理的注意义务。

从托普泰克公司提交的报关单可以看出，托普泰克公司将KWK轴承销往土耳其，并未在中国境内销售，斯玛克公司亦未举证证明托普泰克公司在中国境内销售涉案产品，故不会造成中国境内相关公众产生混淆和误认，不会侵犯斯玛克公司在中国境内享有的商标权。

依据《中华人民共和国商标法》五十七条第二项规定，判决：驳回斯玛克公司全部诉讼请求。

案件受理费2700元，减半收取1350元，保全费1120元，由斯玛克公司负担。

本案二审期间，上诉人未向本院提交证据。

被上诉人提交（2020）黑哈国证内民字第3933号公证书，证明2020年3月30日，被上诉人向案外人土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司发出电子邮件，电子邮件附件为被上诉人2019年3月出口的涉案轴承包装盒照片4张。

这4张图片是上诉人一审时提交给法院的证据，被上诉人通过阅卷获得该4张照片，然后作为附件发给土耳其公司。

2020年3月30日，土耳其公司电子邮件回复被上诉人，土耳其公司证明4张图片中的纸盒是土耳其公司设计的、并要求被上诉人使用。

上诉人对该份证据不予认可。

本院认证如下：被上诉人根据公证书主张，涉案包装盒子系案外人土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司设计制作，只有土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司单方陈述，没有其它证据予以佐证，本院不予采纳。

当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是被上诉人是否侵犯了上诉人主张的涉案商标专用权。

上诉人主张，被诉侵权商品上的标识与土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司的注册商标不一致，而与上诉人的涉案注册商标一致。

本院认为，土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司在土耳其国注册的商标由两部分组成：左部分为一圆形象征轴承的图案，中间标有“KWK”字样；

右部分为字体较大的“KWK”标识，右部分下部的英文字母“BEARING”的含义为轴承，系商品通用名称。

被上诉人在销售的被诉侵权商品包装盒子正面显著位置标示了土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司注册商标的左部分、在包装盒子侧面位置标示了土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司注册商标的右部分，且被诉侵权商品均出品至土耳其，不会使相关公众造成与原告的注册商标混淆，不足以认定被上诉人具有攀附上诉人涉案商标的故意，应属于对土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司商标的合理使用，对上诉人主张被上诉人不规范使用该商标的上诉理由不予采纳。

土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司商标注册证、土耳其伊佩克利轴承工业进口和销售有限公司授权被上诉人使用该公司注册商标的相关证据系青岛海关在调查案件事实时依职权依法取得，一审法院采信上述证据，认定被上诉人依据上述两份真实有效的文件，销售被诉侵权产品的过程中尽到了合理的注意义务，并无不当。

综上所述，斯玛克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人厦门斯玛克进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。