上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终107号上诉人(原审被告)：上海实踏信息科技有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：钟桂花，执行董事。
委托诉讼代理人：凌代坤，上海市金石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许德昊，上海市金石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：孙沁，董事长。
委托诉讼代理人：唐江荣，女。
委托诉讼代理人：鲍婕，女。
上诉人上海实踏信息科技有限公司(以下简称实踏公司)因与被上诉人上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初15439号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了阅卷、调查和询问当事人。
本案现已审理终结。
上诉人实踏公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
事实和理由：一、实踏公司自开办拼西西网站、“拼西西商城”微信公众号以及提供“拼西西”手机软件下载以来，从未实际经营，也无盈利，微信公众号上的交易记录和库存信息仅是内部测试数据，没有对应的物流数据，故一审法院关于实踏公司已经开展经营活动属于事实认定错误。
二、涉案商标与被诉标识具有明显区别：1.涉案商标是不规则的爱心形状，而被诉标识是完全的爱心形状；
2.涉案商标由12个图形包围中间的“拼”，而被诉标识是10个图形包围中间的“拼”，且各图形均不相同；
3.被诉标识“拼”字的左右两边各有变形的“西”字，可识别出是“拼西西”。
故被诉标识与涉案商标不会造成相关公众混淆，未侵犯被上诉人的商标专用权。
此外，实踏公司享有“拼西西”商标专用权，且被上诉人提起针对“拼西西”的商标异议申请被商标局驳回；
用户通过输入“拼西西”来搜索进入涉案平台，与“拼多多”无关；
微信商城和手机软件上使用的被诉标识是实踏公司向商标局申请注册的商标，没有作为微信商城和手机软件的图标，也没有显示在首页最显著的位置，故实踏公司不构成侵权。
三、实踏公司未实际经营，也未因此获利或给被上诉人造成损失，一审判赔金额没有依据。
综上，实踏公司请求本院判如所请。
被上诉人寻梦公司辩称，首先，实踏公司没有提供证据证明涉案平台是在内部测试，而涉案平台发布多个栏目、设置商家流程等均可证明实踏公司已经实际开展经营活动。
其次，被诉标识未获得注册，并与涉案商标构成近似，且实踏公司从事的业务与被上诉人完全相同，存在竞争关系。
再次，被上诉人没有主张“拼西西”构成侵权，故实踏公司就“拼西西”的相关意见与本案无关。
最后，一审法院判赔金额合法合理。
综上，寻梦公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
寻梦公司向一审法院起诉请求，判令实踏公司：1.立即停止侵害寻梦公司享有的第XXXXXXXX号“”注册商标(即涉案商标)专用权；
2.立即停止虚假宣传以及混淆的不正当竞争行为；
3.在《新民晚报》《解放日报》(除中缝以外版面)以及拼西西网站(网址为www.pinxixi.com)、“拼西西商城”微信公众号(微信账号为：pinxixi2018)、“拼西西”手机应用软件的首页上端显著位置连续30日发布澄清声明，消除影响(声明内容、字体、颜色、字号须经法院事先审核)；
4.向寻梦公司赔偿经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)；
5.向寻梦公司支付合理开支11,500元。
一审法院审理过程中，寻梦公司确认被诉行为均于2019年1月16日前停止，故向一审法院撤回与停止侵权相关的第1项、第2项诉讼请求，变更第5项合理开支金额为5,500元。
一审法院认定事实：一、寻梦公司、涉案商标的基本情况寻梦公司成立于2014年1月9日，注册资本1,000万元，经营范围为电子商务(不得从事金融业务)，销售计算机软硬件、电子产品、日用百货等，食品流通，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等。
寻梦公司于2016年3月2日申请注册涉案商标，后经核准使用在第35类的替他人推销，替他人采购(替其他企业购买商品或服务)，市场营销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场等服务，有效期自2017年11月7日至2027年11月6日。
二、寻梦公司推广宣传、经营拼多多平台以及获得相关荣誉的情况2018年4月27日登录百度手机助手，显示拼多多下载数为5,368万，拼多多商家版下载数为36万，软件介绍页面上方显示“3亿人都在拼的购物APP”；
登录360手机助手，显示拼多多在用人数3,081万，拼多多商家版在用人数9万；
登录腾讯应用宝，显示拼多多下载次数为7.4亿次；
上述手机应用软件图示核心部分均为与涉案商标近似的标识“”(以下简称权利标识)。
2018年4月27日登录微信公众号“拼多多”，头像为权利标识，其功能介绍为“3亿人都在拼”。
2018年4月27日登录拼多多网站，点击网页底部的关于我们，显示有如下信息：1.拼多多是隶属于寻梦公司的一家商家入驻模式的第三方移动电商平台，也是以人为先的新电商开创者……拼多多的核心竞争力在于创新的模式和优质优价的商品，拼单意味着用户和订单大量且迅速地涌入，而丰厚的订单使拼多多可以直接与供货厂商(或国外厂商的国内总代理)合作对话，省掉诸多中间环节，实现C2B模式，价格优势由此体现；
2.2015年9月拼多多平台上线，2016年1月18日单日成交突破1千万元，付费用户突破1千万，2016年9月用户总量突破1亿，2016年11月11日单日交易流水超过2亿元，2017年9月用户数达2亿；
3.腾讯应用宝2017星APP年榜的年度流行应用，2017第十届创业黑马年会的最具潜力新零售TOP50，2017艾媒创新科技年度巅峰榜的2017中国年度最具创新力企业，2017艾瑞年度高峰会议的最具成长力产品奖等奖项，2018移动互联网峰会暨金豹奖颁奖盛典的2017年度最佳电商APP；
4.2016年9月应用宝星APP最佳生活类应用，2016年9月iOSAppStore购物榜排名第一位，2017年9月iOSAppStore总榜排名第一位。
环球网于2016年9月6日刊载《拼多多登顶iOS购物App免费排行榜》一文，主要内容为拼多多登顶iOS购物类APP免费排行榜第一位。
人民网于2017年6月2日刊载《第二届上海十大互联网创业家在京揭晓》一文，主要内容为拼多多创始人兼CEO黄铮荣获第二届上海十大互联网创业家。
搜狐网于2017年6月9日刊载《拼多多荣获金瑞奖最具成长力产品奖，社交电商模式受好评》一文，主要内容为社交电商拼多多在2017艾瑞年度高峰会议荣获最具成长力产品奖。
人民网于2017年10月24日刊载《拼多多“公益助农”入围“2017环球风尚”风尚榜样奖》一文，主要内容为拼多多作为社交电商领跑者，凭借“公益助农”项目入围“风尚榜样奖”，该项目本着践行企业社会责任的初衷，上线一年多来，为贫困地区群众解决了不少农产品销售难题。
中国新闻网于2018年7月26日刊载《新电商第一股拼多多登陆纳斯达克上海纽约首度同时敲钟》一文，主要内容为按此次IPO发行价计算，拼多多的市值已达240亿美元，拼多多上市刷新了中国互联网企业最快上市纪录，从2015年9月上线到登陆纳斯达克，拼多多仅用时2年11个月。
中国网于2018年8月31日刊载《拼多多上市后首发财报，2018年第二季度营收上涨2489%》，主要内容为拼多多第二季度总营收为27.09亿元，与去年同期增长2489%，活跃买家数为3.436亿，较去年同期增长245%，2018年Q2平均月活用户数为1.95亿，较去年同期的3280万增长495%。
人民日报于2018年9月11日刊载《超4000万人次购买扶贫农产品，电商平台“拼”劲十足》一文，主要内容为截至2018年6月，拼多多在扶贫方面累计投入67亿营销资源，帮助全国农户销售367万吨农产品，超过4千万人次的消费者在平台购买过扶贫农产品，催生了12亿笔扶贫订单，扶持起8万商家，累计帮扶超过10万户建档立卡贫困家庭，直接和间接拉动包括各类平台商家、快递物流人员等就业超700万人。
证券日报网于2018年11月20日刊载《拼多多发布2018年Q3财报：GMV增长386%至3,448亿，月活用户单季劲增3700万》一文，主要内容为拼多多第三季度总营收为33.72亿元，与去年同期增长679%，年活跃买家数为3.855亿，较去年同期增长144%，平均月活用户比Q2增加3,700万。
2016年12月20日登录拼多多后台，显示截止昨日支付用户数量逾1亿人；
2018年1月16日登录拼多多后台，显示截止昨日支付用户数量逾4亿人。
寻梦公司发布的2018年第二季度、第三季度财报的部分内容与上述媒体报道一致。
2017年、2018年，寻梦公司在北京市公交车辆、广州市地铁、深圳市地铁，以及《极限挑战》《中国新歌声》《我要上春晚》《非诚勿扰》《快乐大本营》《醉玲珑》等综艺节目、电视剧中投放广告，其中，2017年《极限挑战》《中国新歌声》的广告均标注涉案商标，以及广告语“一亿人都在拼的购物APP”或“一亿人都在拼多多”。
拼多多宣传用语随着用户数量增加而发生变化，iOSAppStore拼多多软件更新信息显示宣传用语在2016年10月表述为“8000万人都在拼的购物APP”，2017年1月表述为“1亿人都在拼的购物APP”，2017年11月表述为“2亿人都在拼”，该手机应用软件系统升级时图示虽有细微变化，但其核心部分均为权利标识。
三、实踏公司、被诉标识的基本情况实踏公司成立于2016年6月7日，注册资本1,000万元，经营范围为从事商务咨询，食品流通，电子商务(不得从事金融业务)，销售计算机软件及辅助设备、电子产品、通讯设备、日用百货等。
实踏公司于2017年9月12日申请注册被诉标识“”，申请号为XXXXXXXX，申请在第31类的动物栖息用干草、饲料、新鲜水果等商品，至今未获注册。
四、寻梦公司指称实踏公司实施的侵权行为(一)实踏公司在运营的“拼西西商城”微信公众号、“拼西西”手机应用软件上使用被诉标识2018年3月30日，登录“拼西西”手机应用软件，该软件“关于我们”页面显示有被诉标识。
2018年7月4日，登录“拼西西商城”微信公众号，账号主体为实踏公司，名称记录显示2017年3月27日注册为“驴你你”，2017年11月2日“驴你你”认证为“拼西西商城”。
该公众号个人中心的用户默认头像、“关于我们”页面显示有被诉标识。
点击首页的香蕉图片，跳转页面显示价格0.01，已团22件，2人团，库存83等信息。
(二)实踏公司运营的拼西西网站模仿拼多多网站、以及使用“一亿人都在拼的购物APP”广告语2018年3月16日登录拼西西网站，显示：1.拼西西网站首页左上角为拼西西标识，上端自左向右显示为首页、商家入驻、下载APP、帮助中心、商户后台等栏目；
下方的滚动图片为蔬果；
网页中部的精彩活动设置有品牌清仓、全球海淘、品质水果、限时秒杀、9.9特卖等栏目；
精选专题设置有环球美食、水果生鲜等栏目；
底部为扫描二维码微信关注、扫描二维码下载APP、拼西西商家服务等二维码图示，二维码右侧为联系我们的信息，分别标注客服电话、微信公众号以及实踏公司名称；
下方还设置了商家入驻、关于我们、帮助中心、下载APP、维权投诉指引等栏目，最底部为权利宣示内容。
2.点击浏览首页的商家入驻栏目，该栏目下设招商首页、入驻流程、常见问题3个子栏目，首页显示拼西西商家入住零门槛的信息，入驻流程，以及宣传为什么选择拼西西的4个理由等内容。
3.进入下载APP栏目，网页左侧为拼西西手机应用软件界面，右侧自上而下为拼西西标识、“拼西西社交电商领导者”“一亿人都在拼的购物APP”、可供下载拼西西手机应用软件的二维码以及立即下载按键。
4.进入帮助中心栏目，左侧自上而下罗列了常见问题：新手指南为购物流程；
交易问题为我拍下来后的商品什么时候发货？
已成团未发货如何退款？
没有收到货/商家发错地址了怎么办？
收到商品有问题怎么办？
如何联系商家客服？
为什么我的优惠券不能使用？
收到的商品能退换货么？
退款&售后为退换货流程、退换货规则、7天无理由退换货；
联系我们为如何联系拼西西客服？
5.进入维权投诉指引栏目，左侧自上而下罗列了常见问题：知识产权投诉受理情形、通知程序、答辩程序、注意事项、争议解决、知识产权处理流程、图片侵权处理、联系方式、附件一维权投诉通知书、附件二维权投诉答辩书。
2018年4月27日登录拼多多网站，显示：1.首页左上角为权利标识及拼多多文字，上端自左往右显示为首页、商家入驻、热点资讯、社会招聘、校园招聘、下载APP、帮助中心、廉政举报等栏目；
下方的图片为拼多多手机应用软件的宣传广告，其中有“拼多多新电商开创者”“3亿人都在拼的购物APP”宣传语；
网页中部设置有全球海淘、品牌清仓一折起、品质水果、9.9特卖、限时秒杀一元秒等栏目；
精选专题设置有服饰箱包、当季女鞋、品牌男装、家居百货、环球美食、家电数码、家纺家具、水果生鲜、母婴呵护、全球海淘、美妆护肤、运动户外等栏目，上述栏目下方均有3个商品的链接；
底部为扫描二维码微信关注、扫描二维码下载APP、拼多多商家服务等二维码图示，上述二维码图示的中央均为权利标识，二维码右侧为联系我们的信息，分别标注客服电话、商家热线、客服时间以及寻梦公司名称；
下方还设置了校园招聘、关于我们、帮助中心、下载APP、消费者保障、维权投诉指引、廉政举报等栏目，最底部为权利宣示内容。
2.点击浏览首页的商家入驻栏目，该栏目下设招商首页、常见问题2个子栏目，首页图片显示拼多多商家招募入驻零门槛的信息，标注“3亿人都在拼的购物APP”宣传语，自上而下还设置有3位入驻商家的简介，宣传选择拼多多无法抗拒的各项理由，入驻拼多多的各大品牌等内容；
网页右侧悬浮有在线客服、入驻流程的按键，以及可以关注拼多多商家公众号的二维码。
3.进入下载APP栏目，网页左侧为显示拼多多手机应用软件界面的手机正面照片，右侧自上而下为涉案商标、“拼多多新电商开创者”“3亿人都在拼的购物APP”、可供下载拼多多手机应用软件的二维码以及立即下载按键。
4.进入帮助中心栏目，左侧自上而下列举了常见问题：新手指南为购物流程；
交易问题为我拍下来后的商品什么时候发货？
已成团未发货如何退款？
没有收到货/商家发错地址了怎么办？
收到商品有问题怎么办？
如何联系商家客服？
为什么我的优惠券不能使用？
收到的商品能退换货么？
退款&售后为退换货流程、退换货规则、7天无理由退换货；
联系我们为如何联系拼多多客服？
5.进入维权投诉指引栏目，左侧自上而下罗列了常见问题：知识产权投诉受理情形、通知程序、答辩程序、注意事项、争议解决、知识产权处理流程、图片图书侵权处理、联系方式、附件一维权投诉通知书、附件二维权投诉答辩书。
对比两者网站，可见两网站：1.首页的品牌清仓、品质水果、环球美食、水果生鲜等栏目使用了相同或近似的配图；
2.帮助中心设置的问题，解答的文字、配图完全一致。
特别是两网站中退换货流程表述存在相同笔误之处，将“不支持退货到付”表述为“不支付退货到付”；
3.维权投诉指引栏目上方使用相同的配图，设置的问题，解答的文字完全一致。
特别是两网站中需提供资料表述存在相同笔误之处，将“应当提供与著作权继承有关的证据材料”表述为“应当提供与著作权继承有权的证据材料”。
五、与本案有关的其他情况寻梦公司为涉案纠纷支出公证费5,500元。
一审审理中，寻梦公司撤回了被诉平台使用“一亿人都在拼的购物APP”广告语构成仿冒、虚假宣传的主张。
一审法院认为，实踏公司认可寻梦公司享有涉案商标专用权。
一审法院经审查，寻梦公司提供的商标注册证，可以证实其系涉案商标注册人，故其在有效期限内享有的注册商标专用权受法律保护。
一审审理中，寻梦公司申请撤回被诉平台使用“一亿人都在拼的购物APP”广告语构成仿冒、虚假宣传的主张，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。
依据双方当事人的诉辩意见，一审法院认为本案存在如下争议焦点：一、实踏公司使用被诉标识是否侵害寻梦公司享有的涉案商标专用权；
二、实踏公司使用被诉标识是否构成擅自使用寻梦公司有一定影响的服务装潢；
三、实踏公司运营的拼西西网站是否仿冒拼多多网站；
四、若法院认定构成侵权，实踏公司应承担的民事责任。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国商标法》(2013年修订)(以下简称商标法)第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
涉案纠纷中，实踏公司在“拼西西”手机应用软件的“关于我们”页面中、“拼西西商城”微信公众号个人用户默认头像以及“关于我们”页面处均标注被诉标识，上述标识突出醒目易于识别，起到了区分服务来源的作用，属于商标使用。
商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。
商标法第四条规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
涉案纠纷中，实踏公司从事电子商务以及销售日用百货等经营活动，通过经营拼西西平台为商家、消费者建立起电子商务平台，完成网络交易，而涉案商标核定服务包括为商品和服务的买卖双方提供在线市场，故实踏公司提供的服务与涉案商标核定的上述服务属于相同服务。
评判被诉标识与涉案商标是否构成相似，应遵循以相关公众的一般注意力为标准；
在隔离的状态下，分别对商标整体、主要部分进行比对；
一并考量涉案商标的显著性和知名度等评判原则。
首先，被诉标识与涉案商标的中心部分都是中文“拼”，但两者字体不同，涉案商标的“拼”字周围是由众多规格统一的三角形组合而成的心形图案，三角形中分别标注有日用百货、水果等商品，被诉标识的“拼”字周围是由不规则区域构成的心形图案，各区域中分别标注日用百货、水果等商品，“拼”字左右两侧的区域内是中文艺术字“西”。
以相关公众的一般注意力观察两者商标，整体给予受众的感知是各种商品组成的心形图案环绕着中文“拼”，整体结构相似，并且相关公众在识别两者时更容易以中文“拼”作为呼叫关键词。
其次，综合寻梦公司提供的证据，可知使用拼多多平台的消费者人数众多，而且已经获得诸多荣誉，可认定涉案商标的知名度较高，显著性较强，相关公众在隔离状态下，容易将被诉标识误认为权利商标。
综上，一审法院判定被诉标识与涉案商标构成近似商标，相关公众面对被诉标识时，容易对服务来源产生混淆，实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司享有的涉案商标专用权。
实踏公司主张被诉标识与涉案商标差异明显，不会造成相关公众混淆。
一审法院在隔离比对时，已经充分注意到被诉标识与涉案商标存在诸如“拼”字体、标注商品的图示、心形图案等差异，但上述差异尚不足以否定两者构成相似的结论，故对于其主张不造成相关公众混淆的观点一审法院不予采纳。
实踏公司主张已向行政主管机关申请注册被诉标识，使用该标识不侵害寻梦公司就涉案商标享有的相关权益。
一审法院认为，首先，被诉标识至今尚未核准注册，其次，实踏公司申请注册被诉标识时，申请核定的商品为第31类的动物栖息用干草、饲料、新鲜水果等商品，与其实际使用的，以及涉案商标核定的为商品和服务的买卖双方提供在线市场的服务并无关联，即使被诉标识核准注册，亦不能阻碍法院作出的侵权判定，故实踏公司主张缺乏事实、法律依据，一审法院亦不予采纳。
关于争议焦点二。
鉴于寻梦公司确认被诉行为均于2019年1月16日前停止，故涉案纠纷应适用2017年修订的反不正当竞争法，该法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
寻梦公司提供证明有一定影响的服务装潢的证据中实际使用的均为被诉标识，寻梦公司误认为涉案商标图示，系认识错误。
一审法院从寻梦公司提供的服务是否具有一定影响、权利标识是否属于特有装潢、两者标识是否构成相似足以造成混淆等方面进行评判：首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称不正当竞争解释)第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
2017年修订的反不正当竞争法虽摒弃了“知名”的表述方式，采用“有一定影响”的表达，但两者的内涵外延并无差别，所以一审法院将根据上述法律规定的各项因素综合考量寻梦公司提供的服务是否构成有一定影响的服务。
拼多多平台于2015年9月上线持续经营至今，用户人数不断突破，不迟于2016年12月突破1亿人、2017年11月突破2亿人、2018年1月突破4亿人。
寻梦公司2018年第3季的财报显示总营收为33.72亿元，年活跃买家数为3.855亿，且与第2季财报相比，上述数据以及平均月活用户数均持续增长。
寻梦公司的经营活动、模式被众多媒体广泛报道，寻梦公司还通过在北京市、广州市、深圳市的公共运输工具，《极限挑战》《中国新歌声》《我要上春晚》等综艺节目、电视剧中投放广告的方式持续宣传。
另，寻梦公司及涉案平台在2017年、2018年还荣获了诸多荣誉。
综合考量上述因素，一审法院认为，经持续宣传、经营，寻梦公司经营的拼多多平台已经具备了相当的消费者基础，提供的涉案服务已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，可以认定为有一定影响的服务。
其次，鉴于有一定影响的服务装潢的实质是商业标识，其受反不正当竞争法保护的前提是具备区分服务来源的显著性。
在案证据显示寻梦公司不迟于2016年10月开始使用权利标识，使用在手机应用软件的图示、网站页面的显著位置、微信公众号头像、二维码核心部分等处，上述位置突出醒目易于识别，经寻梦公司持续宣传、使用，权利标识起到了区分服务来源的作用，可以认定权利标识具有显著性，且与寻梦公司提供的涉案服务建立了稳定的指向关系。
最后，不正当竞争解释规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
鉴于涉案商标与权利标识仅存在标注的日用百货、水果等商品图示不同的细微差异，遵循一审法院前述的商标比对规则，一审法院认定被诉标识与权利标识亦构成近似，当两者均使用于为商品和服务的买卖双方提供在线市场的服务时，相关公众容易对服务来源产生混淆。
综上所述，一审法院认定实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司有一定影响的装潢。
关于争议焦点三。
如前所述，一审法院认定寻梦公司提供的涉案服务已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，可以认定为有一定影响的服务，寻梦公司提供的服务包含了在拼多多网站中提供的相关服务，故拼多多网站可认定为有一定影响的网站。
对比拼多多网站、拼西西网站可见，两网站的布局近似，设置了近似的栏目，两网站使用了大量相同的网站内容、配图，在帮助中心、维权投诉指引栏目中设置了相同的问题和解答，特别是两网站还存在多处相同的笔误，印证了拼西西网站实施了仿冒行为，故一审法院认定两网站构成了高度近似，相关公众浏览拼西西网站时，足以导致与拼多多网站造成混淆，故一审法院认定实踏公司运营拼西西网站侵害了寻梦公司有一定影响的网站。
鉴于反不正当竞争法第六条第三项已对此类行为作出了明确规制，寻梦公司再引用反不正当竞争法第二条、第六条第一项、第四项规定，已无必要。
实踏公司主张自行编写拼西西网站的源代码，不侵害寻梦公司就拼多多网站享有的相关权益。
一审法院认为，寻梦公司主张拼西西网站实施了仿冒行为，故需要评判的是拼西西网站的客观表象与拼多多网站是否构成近似，而对于实踏公司如何编写源代码去实现网站架构与涉案纠纷并无关联，亦不能据此阻碍其行为构成侵权的判定。
关于争议焦点四。
侵害他人民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。
一审审理中，寻梦公司确认被诉行为已经停止，申请撤回第1项、第2项与停止侵权相关的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。
鉴于寻梦公司未能举证证明被侵权所遭受的实际损失或实踏公司因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准主张经济损失，一审法院予以准许。
一审法院按照法定赔偿方式，综合考量寻梦公司的商业信誉，涉案商标以及有一定影响的装潢、网站的知名度，实踏公司涉案侵权行为的性质、期间、后果等因素酌定经济损失。
一审法院注意到，首先，实踏公司在经营活动中，全面模仿寻梦公司的商标、有一定影响的装潢以及网站，意图使相关公众混淆两者的恶意明显；
其次，实踏公司主张尚未正常经营，没有盈利，不会对寻梦公司造成损害后果，但2018年7月4日，“拼西西商城”微信公众号的商品信息已显示有交易记录及库存信息，实踏公司主张与事实不符，一审法院不予采纳。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，寻梦公司主张的公证费确为维权所需，且金额合理，一审法院予以支持。
鉴于实踏公司涉案侵权行为会使相关公众混淆两者，损害了寻梦公司的商业信誉，扰乱了正常的市场竞争秩序，故实踏公司应向相关公众澄清两者关系，消除相应影响，但消除影响的方式、范围应该与实踏公司实施的侵权方式及造成的影响范围相当，一并考量审执兼顾的原则，一审法院判定实踏公司于《新民晚报》(除中缝以外版面)刊登声明、消除影响。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第四条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条第一项、第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，判决：一、实踏公司于判决生效之日起十日内，赔偿寻梦公司经济损失10万元；
二、实踏公司于判决生效之日起十日内，赔偿寻梦公司合理开支5,500元；
三、实踏公司于判决生效之日起三十日内，在《新民晚报》(除中缝以外版面)刊登声明，消除涉案侵权行为对寻梦公司造成的影响(声明内容须经法院审核，如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由实踏公司负担)；
四、驳回寻梦公司的其余诉讼请求。
二审中，实踏公司围绕其上诉请求，向本院递交了如下证据：1.QQ群聊记录，证明一般公众能够看出被诉标识上的“拼西西”文字，能够区分被诉标识与涉案商标；
2.第XXXXXXXX号商标注册证、(2019)商标异字第XXXXXXXXXX号决定书，证明实踏公司享有“拼西西”商标权并进而设计被诉标识。
实踏公司还在庭后提供了国家知识产权局官网截图，证明涉案商标正在被他人申请撤销。
寻梦公司对实踏公司证据1的真实性无法确认，对其关联性和证明目的不予认可；
对证据2的关联性和证明目的不予认可；
对国家知识产权局官网截图的真实性予以确认，对其关联性和证明目的不予认可。
本院认为，首先，实踏公司证据1的聊天内容显示的是群内个别人员识别出被诉标识上有“西”字，不足以证明相关公众对被诉标识与涉案商标的比对意见。
其次，实踏公司在二审庭审中表示在庭后递交证据2的原件但未递交，故本院对证据2的真实性不予认可。
且证据2反映的是“拼西西”商标和异议情况，而本案中被上诉人未主张“拼西西”侵权，故该份证据与本案无关。
最后，国家知识产权局官网截图所反映的是涉案商标处在无效审查程序中，但这并不影响寻梦公司的权利行使，在被依法宣告无效前，注册商标具有法律效力，故对该份证据的关联性和证明目的不予认可。
综上，实踏公司提供的上述证据尚不能够证明其诉讼主张，本院均不予采纳。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在微信上搜索“拼西西”进入“拼西西商城”微信公众号，其首页上方有首页、水果、美食、秒杀、抽奖栏目；
进入“水果”“美食”栏目均下设子栏目；
页面中部设置限时秒杀、品质水果、半天到货、拼出爱心、9块9特卖、抽奖、美食大全、西西亏卖等栏目；
页面下方设置首页、新品、搜索、个人中心等栏目；
“搜索”页面有水果、美食、爱心、美食、热门的分类及其下设子项目；
“个人中心”页面有我的订单、我的足迹、我的抽奖、我的拼单、收货地址、官方优惠券、设置等栏目。
在APPSTORE上搜索“拼西西”下载“拼西西”手机软件，其页面设置的栏目与微信公众号上的基本一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、实踏公司是否实际开展经营活动；
二、被诉标识与涉案商标是否构成近似，实踏公司使用被诉标识是否侵害寻梦公司享有的涉案商标专用权；
三、一审法院的判赔金额是否合理。
一、关于实踏公司未实际开展经营活动的上诉意见经营活动是指自然人、法人或非法人组织以营利为目的，提供商品或者服务的行为。
在案证据显示，实踏公司开办拼西西网站、“拼西西商城”微信公众号以及提供“拼西西”手机软件的下载，上述平台可以通过互联网、微信和APPSTORE搜索访问；
涉案平台栏目设置较为全面，包括商品分类、交易管理、商户入驻、个人中心、搜索、帮助等多项栏目，已经具备为商户和消费者提供商品网上交易服务的基本功能；
且在“拼西西商城”微信公众号的商品信息中已显示有交易记录及库存信息。
因此，实踏公司提供涉案平台的搜索下载，通过运营涉案平台向公众提供商品网上交易服务，属于其经营内容。
而就实踏公司关于涉案平台上的交易记录及库存信息是内部测试，没有对应物流数据，并据此主张其未实际经营，未取得收益的上诉意见，本院认为，一方面，尚无证据证明上述信息是内部测试，另一方面，涉案平台所具备的功能，以及其上线存续、可供搜索访问的状态，足以证明实踏公司已经实际经营，而经营是否顺利，是否取得收益，并非判断是否实际经营的因素。
综上，实踏公司已经实际开展经营活动，本院对实踏公司的相关上诉意见不予采纳。
二、关于被诉标识与涉案商标不构成近似，实踏公司未侵犯寻梦公司商标权的上诉意见本院认为，首先，实踏公司在“拼西西商城”微信公众号个人用户默认头像和“关于我们”页面、“拼西西”手机软件“关于我们”页面中使用的被诉标识尚未获得核准注册，本院对实踏公司关于其使用的被诉标识是其向商标局申请注册的商标的上诉意见不予采纳。
其次，在案证据显示，除了在“关于我们”页面和用户默认头像使用被诉标识外，被诉标识的下方还有“copyright@2017上海实踏信息科技有限公司”的字样。
尽管被诉标识没有被使用在首页最显著位置，也没有作为微信商城和手机软件的图标，但该被诉标识的上述使用醒目突出，能够明确指向实踏公司所提供的服务，起到了标识服务来源的作用，故构成商标性使用。
再次，将被诉标识与涉案商标进行比对，被诉标识与涉案商标均是心形，中心突出中文“拼”字，“拼”字四周环绕着规则或不规则的图形，其中有百货、水果等商品图案，故两者在整体形状、各图形组合环绕的构图方式、中心文字等方面构成近似。
本院注意到，被诉标识与涉案商标之间确实存在实踏公司所提出的三点区别，但本院认为，被诉标识与涉案商标中起主要识别作用的是整体形状、构图方式和中心文字“拼”，且在案证据显示，涉案商标在我国境内的知名度较高、显著性较强，故以相关公众的一般注意力进行观察，两者在上述三方面的近似，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。
实踏公司还认为，用户系通过输入“拼西西”来搜索进入涉案平台，不会构成混淆，对此本院认为，用户通过输入何种关键词进入涉案平台，与被诉标识与涉案商标是否近似并无关联。
因此，被诉标识与涉案商标近似，本院对实踏公司的相关上诉意见不予采纳。
最后，实踏公司在“拼西西商城”微信公众号和“拼西西”手机软件上使用与涉案商标近似的被诉标识，构成对寻梦公司涉案商标权的侵犯，应当就此承担相应的民事责任。
实踏公司另主张其享有“拼西西”商标专用权，且被上诉人提起针对“拼西西”的商标异议申请被商标局驳回，故其不构成侵权的上诉意见，本院认为，本案中被上诉人并未主张“拼西西”侵权，实踏公司享有“拼西西”商标专用权以及被上诉人针对“拼西西”的商标异议申请被商标局驳回的事实，均与本案无关，也无法作为实踏公司的被诉标识不构成商标侵权的依据，故实踏公司的相关上诉意见，本院不予采纳。
三、关于一审法院的判赔金额缺乏依据的上诉意见本院认为，首先，如前所述，实踏公司应就其涉案商标侵权行为承担赔偿损失的民事责任。
其次，本案中，鉴于寻梦公司未举证证明其因侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明实踏公司的侵权获利，故一审法院按照法定赔偿方式，综合考虑涉案商标和“拼多多”网站的知名度、寻梦公司的商业信誉、实踏公司的侵权性质、期间、后果及其他侵权情节等因素，以及寻梦公司为本案诉讼实际支出的公证费等合理开支，酌情确定实踏公司在本案中所应承担的包括合理费用在内的赔偿金额，考虑因素全面，酌情确定的赔偿金额合理有据，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人实踏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,490元，由上诉人上海实踏信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉审 判 员 邵 勋审 判 员 范静波二〇二〇年五月十八日法官助理 朱世悦书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。