山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初1909号原告：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，总经理。

委托诉讼代理人：李培涵，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被告：徐园园，女，1991年7月13日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：谢继功，山东正谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雨婷，山东正谐律师事务所律师。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司与被告徐园园侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司的委托诉讼代理人李培涵，被告徐园园及其委托代理人谢继功、杨雨婷到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权行为和不正当竞争行为并将全部侵权产品予以销毁；

2.判令被告因侵害商标专用权和不正当竞争赔偿原告经济损失人民币50000元和为维权所支出的合理费用人民币5000元；

3、判令被告在店铺首页位置刊载赔礼道歉、消除影响；

4、判令本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2011年6月23日，原告设立登记，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第9966392号“老倪”商标，注册有效期为2012年12月21日至2022年12月20日，核定使用商品项目为第5类：人用药；

止痛药；

针剂；

片剂；

膏剂；

中药成分；

生化药品；

胶丸；

贴剂。

原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第18924623号“图形”商标，注册有效期限为2017年2月21日至2027年2月20日，核定使用商品项目为第5类：中药成药；

人用药；

止痛药；

贴剂；

膏剂；

胶丸；

医用营养品；

针剂；

片剂；

生化药品。

上述商标目前仍在有效期内。

原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第22980400号“图形”商标，注册有效期限为2018年5月28日至2028年5月27日，核定使用商品项目为第35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品;特许经营的商业管理;替他人推销;市场营销;对购买定单进行行政处理;广告;药品零售或批发服务;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;进出口代理;自动售货机出租。

经原告查证发现，被告在浙江淘宝网络有限公司所经营的淘宝网上开设店铺“百年祖传黑膏药”，以“贵州老倪祖三贴官方旗舰膏贴正品店贴膏骨疼痛膏贴官网包邮椎肩盘”等为标题销售涉案侵权产品，该侵权产品的描述和外包装上擅自使用了原告的注册商标，且销量巨大，被告的生产销售行为已经严重侵害了原告的合法权益。

原告遂向福建省厦门市鹭江公证处提出申请，并保全了上述侵权事实。

原告认为被告未经商标权人许可，生产销售涉案侵权产品，严重违反《中华人民共和国商标法》等法律法规的规定，严重侵害原告的注册商标专用权，并从中获取巨额非法利益，给原告造成巨大经济损失，为维护原告的合法利益，故诉至人民法院，望判如所请。

徐园园辩称，原告所称的商标侵权行为不成立，被告的进货渠道可以追溯到原告官方授权资质，销售的膏药为正品。

原告所称的经济损失与事实不符。

原告故意歪曲事实、制造侵权假象。

依据《商标法》的规定，被告无法定侵权行为。

应驳回原告诉讼请求，望依法支持。

原告向本院提交如下证据：1.商标注册证书，证明原告系第9966392号、第18924623号、第22980400号的注册商标权利人；

2.厦门鹭江公证处作出的（2020）厦鹭江内字第37106号《公证书》，证明被告未经原告许可，在其经营的淘宝店铺销售使用原告持有的注册商标的商品，并在淘宝店铺页面内使用“老倪”等字样进行商品宣传，被告存在侵犯原告涉案商标专用权的行为；

3.公证费发票、律师费发票，证明原告为维权所支出的合理费用；

4.《律师函》和快递记录，证明被告收到原告委托律师寄发的律师函不予理会，存在严重的商标侵权和不正当竞争的故意。

被告对证据1的真实性有异议；

对证据2的真实性和证明目的有异议；

对证据3、4的真实性、关联性和证明目的有异议。

被告提交证据如下：1.淘宝聊天截图若干；

2.被告在欣晨下单购买的交易截图若干，包括四笔自己进货订单及物流及被告若干笔代发订单及物流，证据1、2共同证明证明被告在确认欣晨小店所售老倪牌祖三贴为其代理的正品后，从该店购买并出售，被告并未售假，更无售假故意；

3.欣晨店主（ID：翟琳晨）真实身份为林娟（370786199306234225）；

4.林娟的代理授权证明，证据3、4共同证明林娟为倪氏正规授权代理商，具有销售资质，被告从欣晨店铺所进货物均为官方正品，无侵犯商标权、销售假冒商品的行为；

5.微信聊天记录截图若干张；

6.微信付款记录；

7、被告为正规代理商；

证据5、6、7共同证明潘玉雪是倪氏正规代理商，具有销售资质，被告从潘玉雪处所购买的倪氏祖三贴均为正品，被告无侵犯商标权，销售假冒产品的行为；

8.淘宝店铺“百年祖传老膏药”销售订单记录；

9.被告店铺出售老倪牌祖三贴的总销量；

10.被告淘宝刷单小号的账号信息，证据8、9、10共同证明被告淘宝店铺累计销售老倪牌祖三贴2567单，其中2400单的销量是由被告的四个刷单帐号大批刷单而得，实际仅销售了167盒，每盒盈利20左右，总盈利不满3500元，非原告所称的被告获利巨大；

11.原告官网地址；

12.购买者对所购产品的真伪检验结果；

13.被告自行验证产品真伪的录音录像一份；

14.原告取消石昊代理授权公告；

15.原告客服与林娟的微信聊天记录;证据11-15共同证明被告所售实为正品；

16.淘宝平台退款申诉结果，证明被告没有销售假冒商品的行为和故意；

17.原告方恐吓被告行为涉嫌刑事犯罪淘宝网截图，证明被告收到原告的律师函后，已经下架了店铺的倪氏祖三贴产品，之后原告通过旺旺再次恐吓原告行为侵犯了刑事犯罪，所以被告才未与其联系，并非原告诉称的对原告律师函置之不理；

18.原告企业被列入经营异常名录，证明原告企业一直以来存在经营不善和信用确失的问题，本次诉讼也故意歪曲事实，制造侵权假象，有恶意诉讼的嫌疑，且原告同时期在全国范围内起诉了数十次有关侵犯商标专用权的纠纷，有滥用商标专有权的行为。

原告对证据1-7的真实性和关联性不予认可；

对证据8-10的真实性不予认可；

对证据12-16，18真实性无法确认，关联性不予认可。

本院经审查认为，原告提交的证据1-4符合证据的的真实性、合法性、关联性要求，本院依法予以确认。

被告提交的证据均为网络打印件或自行制作的视听资料，且原告对其真实性不认可，本院对其难以采信。

根据本院审查认定的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2011年6月23日，原告依法成立。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，原告先后取得以下商标注册证：1、第9966392号“老倪”商标，注册有效期为2012年12月21日至2022年12月20日，核定使用商品项目为第5类：人用药；

止痛药；

针剂；

片剂；

膏剂；

中药成分；

生化药品；

胶丸；

贴剂（截止）。

2、第18924623号“图形”商标，注册有效期限为2017年2月21日至2027年2月20日，核定使用商品项目为第5类：中药成药；

人用药；

止痛药；

贴剂；

膏剂；

胶丸；

医用营养品；

针剂；

片剂；

生化药品（截止）。

3、第22980400号“老倪”商标，注册有效期限为2018年5月28日至2028年5月27日，核定使用商品项目为第35类：对购买定单进行行政处理;药品零售或批发服务;自动售货机出租（截止）。

上述商标均在有效期内。

原告为维权，向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

2020年5月7日，厦门市鹭江公证处出具的（2020）厦鹭证民字第37106号公证书载明以下事实：被告在淘宝网上开设的名为“百年祖传黑膏药”的店铺上，使用昵称“猫猫帆布包袋”，以“贵州老倪祖三贴官方旗舰膏贴正品店贴膏骨疼痛膏贴官网包邮椎肩盘”等为标题，使用“老倪祖三贴”等字样进行宣传并销售涉案被诉侵权产品。

2020年4月21日，原告的代理人在该店铺中购得被诉侵权产品1盒，支付货款90元。

当庭拆封上述经公证封存的被诉侵权产品，内有一盒膏药，该膏药外包装上印有与原告第9966392号、第22980400号“老倪”商标、第18924623号“图形”商标相同的文字及图案。

原告称，被控侵权产品与正品的区别是：正品二维码下有涂层，刮开后有数字，可使用微信扫描进行防伪查询。

被告认为其所售的是正品，申请由店铺实际操作人当庭进行现场验证被控侵权产品条码。

经本院准许，被告店铺实际操作人展旗当庭用手机进入原告官网laoni.com，进入防伪查询界面，输入验证码，输入被控侵权产品条码3251926603396038，跳出“谨防假冒，防伪码不对”；

输入正品条码325148680396405，跳出“请放心使用”等字样。

被告代理人杨雨婷当庭使用手机进入原告官网laoni.com，进入防伪查询，输入验证码，输入被控侵权产品条码3251926603396038，无法加载页面，再输入正品条码325148680396405，也无法加载页面。

书记员当庭使用手机进行查询，显示结果与被告店铺实际操作人展旗查询结果一致。

2020年5月11日，原告委托代理人向被告发出《律师函》，要求被告7日内下架侵权产品和停止所有的侵权行为。

原告为本案维权，支出了公证费、律师费等费用。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，侵权事实发生在2019年4月修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）之后、《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用商标法及相关的法律和司法解释。

原告享有第9966392号“老倪”注册商标专用权，该注册商标在有效期内，依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商专用权的行为。

本案中，被告徐园园销售的被诉侵权产品外包装上印有与原告第9966392号、第22980400号“老倪”商标、第18924623号“图形”商标相同的文字及图案。

其中被诉侵权产品与原告第9966392号“老倪”商标、第18924623号“图形”商标核定使用商品属于同类商品，与第22980400号“老倪”商标不属于同类或类似商品，被告销售该商品，侵犯了原告第9966392号“老倪”商标、第18924623号“图形”商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，被告应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额。

根据商标法第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提供证据证明因被告侵权所受损失，亦无证据表明被告的侵权所得，鉴于原告的商标价值、被告的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，以及原告为制止被告侵权所支出的合理费用等综合因素，本院酌情确定被告徐园园赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失以及合理费用共计30000元。

原告称，被告擅自使用与原告有一定影响的商品相同的标识，引人误认为是原告生产的正品或者与原告存在特定联系，其行为构成不正当竞争。

本院认为，原告的该项主张依据的是反不正当竞争法第六条第（一）项规定，即经营者不得实施“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。

由于商标法和反不正当竞争法是专门法和特别法的关系，一般情况下，凡是已经由专门法调整的领域，特别法不再予以调整。

本案中，被控侵权行为已经由商标法进行了调整，本院亦已依据商标法认定被告的该种行为构成商标侵权，原告的相关权利已经得到保护，故对原告的该项主张，本院不再予以支持。

对于原告要求被告公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求,本院认为，因商标侵权案件主要涉及当事人的商誉和经济权益，不涉及人身权，且原告无证据证明被告的行为给其商誉造成损害，故原告要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

原告的其他诉讼请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。

被告关于其所售为正品、具有合法来源等抗辩理由与本院查明事实不符，本院不予采信。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐园园于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告象山倪氏堂医学科技有限公司第9966392号、第18924623号注册商标专用权的商品；

二、被告徐园园于本判决生效之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失以及合理费用共计30000元；

三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，由原告象山倪氏堂医学科技有限公司负担268元，被告徐园园负担907元。

被告负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。