文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5803号上诉人（原审被告）：长沙市开福区亦视眼镜店，经营场所长沙市开福区洪山路188号藏珑湖上国际花园2-6栋104号门面。

经营者：熊芬，女，1977年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。

委托诉讼代理人:黄良辉，男，1974年4月26日出生，汉族，住湖南省汨罗市，系熊芬之夫。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。

法定代表人：陈文錧。

委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。

上诉人长沙市开福区亦视眼镜店（以下简称亦视眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9527号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人长沙市开福区亦视眼镜店的委托诉讼代理人黄良辉、被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的委托诉讼代理人丁瑞莲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亦视眼镜店上诉请求：1.撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9527号民事判决；

2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；

3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认定事实不清。

1、上诉人所使用的标识与被上诉人注册商标对比鲜明，字体、字板颜色差别巨大，不易混淆，不构成对被上诉人的商标近似。

现市场上有杭州宝岛，福建宝岛，武汉宝岛等公司，上诉人只是使用所加盟公司的企业字号，不属于商标标识的使用。

一审认定被上诉人驰名商标并声称有较高知名度。

但是一审法院没有注意到该驰名商标仅授予“寳島”二字，且并无证据证明此商标在长沙享有一定的知名度，被上诉人在长沙门店极少，市场占有率极低，可见涉案商标在长沙知名度并不足。

2、关于侵权时间。

侵权时间系指上诉人侵害被上诉人注册商标的起止时间。

我店2019年6月25日登记，市场跟风使用了狮子头的福建宝岛，到收到对方律师函后第一时间更换招牌，时间只有不到一个月。

晶华宝岛（北京）眼镜有限公司在没有任何通知整改的情况下，直接起诉，法院判赔10000元，这么短的时间，并第一时间换招牌，以及多次有人跟对方沟通和解，对方开口就是3万，晶华宝岛这不是整顿市场，只是借机恶意维权敛财。

3、关于经营规模系生产经营单位所拥有的各种生产要素的综合。

上诉人为眼镜经营店铺，故经营规模系指资金投入数额、经营时间，店铺面积或者柜台面积大小等基本情况的综合。

一审法院没有就前述个生产要素进行调查了解，当事人各方也没有提供相应证据和材料。

4、被上诉人在一审提供的购买材料不合法，购买人未在现场拍照封存，也未见公证员随行，并且被上诉人委托的是邵阳市宝庆公证处，明显是跨区域违规公证行为，此次公证应无效。

一审认为是在上诉人商店购买了商品并付了货款50元，但眼镜盒和镜布只是作为配镜以后赠送的，不是眼镜店所售商品，并不是因为使用了“宝岛眼镜”而直接产生了利润，该材料不具备证明力。

上诉人在店里醒目位置悬挂营业执照，不存在引起消费者混淆。

招牌为规范使用情况并没有相关部门通知相应整改。

二、一审判决适用法律不当。

1、上诉人没有恶意商标侵权，对于因为历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，应当是案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单的认定构成商标侵权。

上诉人认为，即使上诉人的行为被认定侵权，也不应该承担如此高额的赔偿，上诉人只是小小个体工商户，店小利薄，并也在一审说明情况和提供证据。

2、一审中在认定被上诉人的赔偿金额时，是根据侵权时间，经营规模，地理位置等要素进行综合考虑。

一审法院没有就这些要素进行调查了解，当事人双方也没有提供相应的证据和材料。

可见一审判决对认定的赔偿金额有一定随意性，没有相关证据予以佐证，存在事实不清的情况。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。

为维护合法权益，上诉人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律提起上诉，请贵院依法公正裁决。

晶华宝岛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在适用法律和判决金额上也充分考虑了上诉人的经营时间、经营位置等因素，因此判决金额合法合理。

晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1、判决长沙市开福区亦视眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047、第10848902号注册商标专用权的行为;2、判决长沙市开福区亦视眼镜店赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失50000元(包括晶华宝岛（北京）眼镜有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3、本案的诉讼费用由长沙市开福区亦视眼镜店承担。

一审法院认定事实：1、2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号涉案商标的注册，核定服务项目第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得第1394775号涉案商标，该商标专用期限自2010年5月7日起至2020年5月6日止。

2、2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号涉案商标的注册，核定服务项目第44类：眼镜行等。

后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得第3110047号涉案商标，该商标专用期限自2013年7月14日起至2023年7月13日止，并于2011年5月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

3、2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司注册取得第10848902号涉案商标注册证，核定服务项目第44类：眼镜行等。

该商标专用期限自2013年9月7日起至2023年9月6日止。

4、宝岛眼镜商业谘询有限公司（合同甲方）与晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（合同乙方）签订三份商标使用许可合同，其中分别约定：甲方授权乙方在中国大陆地区独占许可使用第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标，若发生针对上述涉案商标的侵权行为，乙方有权单独向人民法院提起诉讼。

第1394775号涉案商标的授权期限自2010年8月25日起至2020年5月6日止。

第3110047号涉案商标的授权期限自2017年2月20日起至2019年12月31日止。

第10848902号涉案商标的授权期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。

宝岛眼镜商业谘询有限公司向晶华宝岛（北京）眼镜有限公司出具上述涉案商标的授权书，国家工商行政管理总局商标局出具三份商标使用许可合同备案通知书，确认将上述三份商标使用许可合同予以备案。

5、长沙市开福区亦视眼镜店于2019年6月25日注册成立，面积约为50平方米。

长沙市开福区亦视眼镜店当庭提交了变更店铺招牌的照片，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司予以认可。

6、根据（2019）湘邵庆证字第7205号公证书记载，湖南省邵阳市宝庆公证处公证员彭某、公证人员廖某会同晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的委托代理人刘荣勇在长沙市了开福区亦视眼镜店处购买涉案产品并对购买的物品进行封存（刘荣勇剔除非该次保全证据范围内的商品）。

经当庭拆封公证封存的物品，长沙市开福区亦视眼镜店确认系其店内商品。

7、经法庭询问，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司主张长沙市开福区亦视眼镜店的侵权行为包含在店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置上使用“宝岛眼镜”文字标识。

一审法院认为，一、关于晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的诉讼主体资格。

根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定，依据商标档案、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，可以认定宝岛眼镜商业谘询有限公司系三个涉案商标的注册商标专用权人，现三个涉案注册商标专用权均在有效期内，应受法律保护。

晶华宝岛（北京）眼镜有限公司根据其与宝岛眼镜商业谘询有限公司签订的商标使用许可合同及授权书，取得三个涉案商标在中国大陆区域内的商标权（包含针对涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼的权利），故晶华宝岛（北京）眼镜有限公司具有合法的诉讼主体资格，具有对涉嫌侵犯第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标专用权的行为提起诉讼的权利。

二、关于长沙市开福区亦视眼镜店是否侵权的认定。

认定长沙市开福区亦视眼镜店在店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置上使用“宝岛眼镜”文字标识是否侵害晶华宝岛（北京）眼镜有限公司三个涉案商标所享有的专用权，首先需要审查长沙市开福区亦视眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定服务项目是否属于同一种类或类似的服务；

其次，从三个涉案商标的文字字形、读音等方面，判断“宝岛眼镜”文字标识与三个涉案商标是否构成相同或相近似。

由于长沙市开福区亦视眼镜店的经营范围与三个涉案商标的核定服务项目内容相同，一审法院认为长沙市开福区亦视眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。

晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的公证取证行为虽系异地公证，但长沙市开福区亦视眼镜店并未提供充分有效的证据否定其公证的内容，故一审法院采信（2019）湘邵庆证字第7205号公证书的证明内容。

根据该公证书内容，长沙市开福区亦视眼镜店在其经营的眼镜店店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置使用了“宝岛眼镜”的文字标识，文字标识中的“宝岛”字形与第1394775号、第10848902号涉案商标中“宝岛”字形完全相同。

对此，一审法院认为以普通消费者的一般注意义务难以分辨，易使相关公众对长沙市开福区亦视眼镜店所经营的眼镜店商品及服务的来源产生误认，或者认为其商品及服务的来源与晶华宝岛（北京）眼镜有限公司享有商标专用权的三个涉案商标具有特定的联系；

第3110047号涉案商标系“宝岛”繁体文字和图形的组合，而长沙市开福区亦视眼镜店在其店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置上使用的是“宝岛”简体文字，虽然通过视觉比较二者简繁字形区别明显，但是二者读音却完全一致。

对此，一审法院认为商标的字形与读音对于普通消费者识别商品的服务和来源具有同等重要的作用。

考虑到汉字是形、音、义结合体的特点，字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混同和误认，且第3110047号涉案商标已被认定为驰名商标，其商标显著度相对较高，长沙市开福区亦视眼镜店使用涉案注册商标字样易使相关公众产生误认与联想。

长沙市开福区亦视眼镜店抗辩其销售的眼镜盒、眼镜布系附赠物品，并未获利，但通过常理可知，只有消费者在长沙市开福区亦视眼镜店店内进行消费才可以获得相关的附赠，长沙市开福区亦视眼镜店所销售的眼镜盒、眼镜布虽未直接获取利润，但实际上系为了获利行为所服务的，故对于长沙市开福区亦视眼镜店关于未获利则不构成侵权的抗辩，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院认为长沙市开福区亦视眼镜店在店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置突出使用了“宝岛”文字标识，对普通消费者识别服务、商品的提供者起到了指示作用，属于商标性质的使用。

长沙市开福区亦视眼镜店的前述行为未经三个涉案商标的权利人许可，侵害了晶华宝岛（北京）眼镜有限公司对三个涉案商标所享有的商标权，应当承担停止侵权的民事法律责任。

因此，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司要求长沙市开福区亦视眼镜店在其店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置停止使用含有“宝岛”文字标识的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

三、关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，本案中，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失难以确定,晶华宝岛（北京）眼镜有限公司亦未提交证据证明其商标许可使用费,且无法核实长沙市开福区亦视眼镜店的侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿更为合理。

综合考虑长沙市开福区亦视眼镜店侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、长沙市开福区亦视眼镜店自本判决书生效之日起停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；

二、长沙市开福区亦视眼镜店于本判决生效后五日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；

三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

经询问，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人上诉的请求和理由，本案的争议焦点为：1、（2019）湘邵庆证字第7205号公证书能否作为认定本案事实的依据；

2、被诉侵权标识是否与涉案商标相同或者近似；

3、一审法院判决的赔偿金额是否符合法律规定。

关于焦点1，本院认为，虽然出具公证书的公证处并非当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，但该公证书记载的事实系关键事实，且上诉人对公证书记载的内容不持异议，故在不影响公证书记载内容客观性和准确性的情况下，本院对该公证书的效力予以认定。

关于焦点2，经比对，上诉人系经营眼镜的商店，与涉案三枚商标核定使用的服务类别“眼镜行”相同。

上诉人在其店铺招牌、眼镜盒、眼镜布、店内正中醒目位置上使用的“宝岛眼镜”文字，与第10848902号“”商标无差别，二者构成相同商标；

与第1394775号“”商标相比，仅多了“眼镜”二字，而“眼镜”系表明上诉人的行业类别，“宝岛”具有主要识别作用，故二者构成近似；

与第3110047号“”相比，二者仅存在文字繁简不同，亦构成近似。

上诉人使用“宝岛眼镜”的行为易引起消费者混淆，其行为构成对被上诉人涉案三枚注册商标专用权的侵犯。

关于焦点3，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因本案上诉人实施被控侵权行为的获利和被上诉人因上诉人的侵权行为给其造成的实际损失均难以确定，一审法院综合考虑上诉人侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、被上诉人为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定本案包括合理维权开支在内的赔偿金额为10000元，符合法律规定，其处理并无不当。

上诉人亦视眼镜店的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，亦视眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由长沙市开福区亦视眼镜店（经营者：熊芬）负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　婧审判员　蔡　晓审判员　戴　静二〇二〇年五月十八日书记员　田佩瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。