文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3361号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区李树平食品店，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道东屯渡农场二分场付家湾小区A13栋106号房。

经营者：李树平。

委托诉讼代理人：刘军正，男，1989年8月4日生，汉族，住江西省上饶市余干县。

系李树平配偶。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑春义，湖南豪宇律师事务所实习律师。

上诉人长沙市芙蓉区李树平食品店（以下简称李树平食品店）与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10489号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李树平食品店上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10489号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、被上诉人未提交任何证据证明上诉人获得的利益或者被上诉人的相关损失，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。

一审法院在未查明被上诉人实际经济损失的情况下，仅依据涉案商标的知名度、被侵权商品系涉及食品安全的酒类商品、经营时间、经营地址等情况便确定赔偿金额，明显缺乏证据证明和事实依据。

二、即使上诉人的行为构成商标侵权，但上诉人所销售的涉案商品数量少、时间短、所产生的收益可以忽略不计，经营规模小，没有进行宣传，影响力有限，一审法院判决赔偿数额为42000元，明显过高，显失公平。

三、上诉人是通过合法转让得来的商铺，经营过程中回收的两瓶国窖1573酒，根据商标法相关规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。

四、一审法院在被上诉人未提交委托代理合同、代理费发票等相关证据的情况下，仅凭有委托律师代理、案件的复杂程度、诉请金额、判决支持金额的比例等确定上诉人应承担律师费4000元，没有事实和法律依据。

泸州老窖公司辩称：一审法院判决认定事实清楚、判赔金额合法合理，应当予以维持。

上诉人实施了侵犯被上诉人注册商标专用权商品的销售行为，且未提供合法来源证据，存在主观过错，应当承担商标侵权责任。

被上诉人客观上无法举证确定因上诉人侵权所致的直接经济损失或上诉人的侵权获利，因此请求法院按照商标法的相关规定结合上诉人的侵权情节予以法定赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，可以将律师费用计算在内。

上诉人经营时间长，规模较大，所处位置人流量较大，贩卖假酒利润空间大，所获非法利润高；

上诉人贩卖假酒损害了我司的品牌价值，影响商业价值及市场销量，并最终造成直接经济损失；

且涉案产品涉及人民群众生命健康安全，危害极大。

因此，一审法院依据商标法有关规定并结合上诉人的侵权情节适用法定赔偿并无不当。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计八万元；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定如下事实：泸州老窖公司系第1719161号“”、第7351360号“”、第8259056号“”注册商标的注册人，上述商标核定使用商品为第33类，包括白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、烧酒、威士忌酒。

第1719161号注册商标有效期为2002年2月21日至2022年2月20日，第7351360号注册商标有效期为2010年8月28日至2020年8月27日，第8259056号注册商标有效期为2011年5月7日至2021年5月6日。

2019年7月30日，湖南省长沙市华湘公证处作出（2019）湘长华证内字第2768号公证书。

据该公证书记载：申请人泸州老窖股份有限公司的委托人黄凯成于2019年7月9日来到公证处申请证据保全。

2019年7月11日，公证员罗某1公证助理伍某随同申请人的委托代理人黄凯成来到位于湖南省长沙市芙蓉区家招牌标有“名烟名酒五粮液名烟名酒五粮液嘉雨路店”等字样的店铺。

黄凯成以普通消费者的身份在该店铺内购买了两件外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖酒精度：52%ｖｏｌ净含量：500ｍｌ中国·泸州老窖股份有限公司品名：国窖1573酒地址：四川泸州国窖广场泸州，共计1650元。

黄凯成使用手机微信支付了上述款项。

购买行为结束后，泸州老窖公司鉴定人员对所购商品进行了鉴定，并于2019年7月23日出具《鉴定证明书》，载明通过防伪核对、紫光灯照射的鉴定手段，确认上述所购白酒不是泸州老窖公司产品。

此后公证员罗某2公证员助理伍某对上述商品进行封存。

庭审中泸州老窖公司明确其在本案中主张第1719161号“”、第7351360号“”文字商标，对应的被控侵权标识为上图所示包装盒上的纵向“”、横向“”文字标识。

一审法院另查明，长沙市芙蓉区李树平食品店系个人经营的个体工商户，注册日期为2018年3月23日。

经营范围包括预包装食品的销售、国产酒类、进口酒类、烟草制品的零售。

上述事实有泸州老窖公司提交的双方主体资料、泸州老窖公司商标权属证明、泸州老窖公司商标知名度及荣誉证明、公证书、鉴定证明书庭审陈述在案佐证。

一审法院认为:本案为侵害商标权纠纷。

第1719161号、第7351360号均处于注册商标有效期内，泸州老窖公司作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权的“国窖1573”酒的包装盒上突出使用的纵向第1719161号“”、横向第7351360号“”标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。

上述被控侵权标识相较于涉案权利商标第1719161号、第7351360号，均为“國窖”文字，二者字体、排列方式相同，构成相同商标；

被控侵权产品为白酒，与泸州老窖公司注册商标核定使用的商品类别中的酒(饮料)相同。

被控侵权产品经泸州老窖公司鉴定系假冒产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的侵犯第1719161号、第7351360号注册商标专用权的商品。

根据湖南省长沙市华湘公证处作出的（2019）湘长华证内字第2768号公证书记载，被控侵权产品公证书上取证地址与长沙市芙蓉区李树平食品店注册登记信息相符，以上足以认定被控侵权产品系由李树平食品店销售。

李树平食品店未经商标注册人的许可，销售侵权商品的行为构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，泸州老窖公司主张李树平食品店停止侵权、赔偿经济损失的请求于法有据，一审法院予以支持。

李树平食品店未提供证据证明其符合法定的免赔条件，依法应就其侵权行为承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，泸州老窖公司并未提交李树平食品店在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合法定赔偿的适用条件。

关于合理费用，泸州老窖公司未提供相关证据予以证实，但考虑到泸州老窖公司委托两名律师代理诉讼的事实及维权必然产生相关费用，一审法院将综合同期同类案件情况予以综合考虑。

关于赔偿数额的确定，一审法院主要考虑到侵权商品上使用的“国窖”标识与泸州老窖公司的第1719161号、第7351360号商标相同，考虑到该商标的知名度，被控侵权标识对该商品收益作出较大贡献。

此外，一审法院还综合考虑被控侵权商品的种类、李树平食品店实施的是销售行为、侵权故意、李树平食品店成立的时间等因素，酌情确定赔偿数额为42000元（已包含合理费用），对超出部分一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第一、三项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款之规定，一审判决如下：一、长沙市芙蓉区李树平食品店（经营者李树平）立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司1719161号“”、第7351360号“”注册商标专用权商品的行为；

二、长沙市芙蓉区李树平食品店（经营者李树平）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失42000元（含合理费用）；

三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，减半收取900元，由长沙市芙蓉区李树平食品店（经营者李树平）负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判赔数额（含合理费用）是否符合法律规定。

关于经济损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，泸州老窖公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人的违法所得，本案依法应适用法定赔偿。

一审法院充分考虑了涉案商标的知名度、被控侵权标识对该商品收益贡献度、被控侵权商品的种类、侵权行为性质、侵权故意、侵权时间及合理维权开支等因素，酌情确定了赔偿数额，符合法律规定，对于上诉人的此项上诉理由本院不予支持。

此外，上诉人关于合法来源抗辩并未提交证据予以证明，故本院对该项主张亦不予以支持。

关于维权费用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“商标法第五十六条第一款规定的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，虽然泸州老窖公司未提供委托代理合同、律师费发票等相关证据予以证实其所支出的律师费用，但一审法院考虑到被上诉人泸州老窖公司确实委托了律师代理本案诉讼，代理案件过程中必然会产生相应的律师费用以及其他维权相关费用，且在综合同期同类案件的情况后予以合理确定并无不当，因此应予维持，对于上诉人的此项上诉理由本院不予支持。

综上所述，上诉人长沙市芙蓉区李树平食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人长沙市芙蓉区李树平食品店承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　訸审判员　左　武审判员　周平平二〇二〇年五月二十七日法官助理刘思明书记员杨丹附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。