山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终177号 上诉人（原审原告）：江苏九鹿王服饰有限公司，住所地江苏省常熟市常福路毛桥。

法定代表人：钱仁龙，董事长。

委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东聊城振华量贩超市有限公司，住所地山东省聊城市闸口新时代南广场。

法定代表人：赵寿浩，总经理。

被上诉人（原审被告）：山东聊城振华量贩超市有限公司振兴店，经营场所山东省聊城市振兴西路星光**商业楼。

负责人：张勇，总经理。

二被上诉人委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁衡律师事务所律师。

上诉人江苏九鹿王服饰有限公司（以下简称九鹿王公司）因与被上诉人山东聊城振华量贩超市有限公司（以下简称振华公司）、山东聊城振华量贩超市有限公司振兴店（以下简称振华公司振兴店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初220号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

九鹿王公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持九鹿王公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由振华公司、振华公司振兴店承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清。

根据（2017）聊鲁西经民字第383号公证书及封存实物，能够证明振华公司振兴店销售被诉侵权产品的事实。

振华公司振兴店未出具发票与九鹿王公司无关，一审法院认定振华公司振兴店作为大型超市未出具发票不符合交易习惯，从而认定被诉侵权产品不是其销售属于认定事实错误。

2.一审法院适用法律错误。

一审法院依据与案件没有关联的交易习惯否定（2017）聊鲁西经民字第383号公证书记载的交易事实，属于适用法律错误。

在振华公司、振华公司振兴店未提供相反证据推翻涉案公证书的情况下，一审法院应当依据涉案公证书认定的事实，依法作出判决。

振华公司、振华公司振兴店均未提交答辩意见。

九鹿王公司向一审法院起诉请求,1.判令振华公司、振华公司振兴店立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.判令振华公司、振华公司振兴店赔偿九鹿王公司经济损失及合理支出2万元；

3.判令振华公司、振华公司振兴店在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm（九鹿王公司一审当庭撤回该请求）；

4.判令振华公司、振华公司振兴店承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：九鹿王公司系第4548348号“九鹿•王”、第1725087号“NineDeerKing九鹿•王”商标的注册人。

第4548348号“九鹿•王”商标的核定使用商品为第25类，包括上衣；

服装；

裤子；

婴儿全套衣；

鞋；

帽；

袜；

领带；

围巾；

防水服（截止）。

注册有效期续展至2029年1月6日。

第1725087号“NineDeerKing九鹿•王”商标的核定使用商品为第25类，包括服装；

裤子（商品截止）。

注册有效期续展至2022年3月6日。

2005年至2009年，九鹿王公司“九鹿.王”系列商标先后获得“中国著名品牌”“江苏省著名商标”“苏州市知名商标”等荣誉称号。

2017年3月17日,申请人聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨某到聊城市鲁西公证处,申请保全证据公证。

2017年3月19日,聊城市鲁西公证处公证员任某、公证人员韩某与杨某来到聊城市××路××路交汇处振华量贩,该商场内展示的营业执照名称为：山东聊城振华量贩超市有限公司振兴店，杨某在该商场内，以普通消费者名义刷银行卡付款100.6元购买了下列商品：1.标记“亲亲、ＱＱ糖、委托方：福建亲亲股份有限公司、受委托生产商：好来屋（福建）食品股份有限公司”字样的糖果一袋（散装）；

2.含有大嘴猴图案的袜子一双；

3.含有大嘴猴图案的睡衣一件。

杨某现场取得商户名为振华公司的银联商务签购单一张、号码为23173182印制有“山东聊城振华量贩超市有限公司发票专用章”的机打发票一张。

另外，杨某在该商场内，以普通消费者的名义用现金付款59元购买了标记有“九鹿王”字样的衣服一件,现场索要票据，商场未予出具。

杨某对该商场内销售标记“九鹿王”字样的衣服以及商场外景进行了拍摄。

公证人员任某、韩某对所购物品加贴封条予以封存，封存后的物品交杨某保管。

山东省聊城市鲁西公证处对上述过程出具了（2017）聊鲁西经民字第383号公证书。

另查明，振华公司法定代表人为赵寿浩，成立时间为1999年11月11日，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品，服装鞋帽等；

振华公司振兴店负责人为张勇，成立时间为2005年1月19日，经营范围为服装鞋帽等。

一审法院认为，九鹿王公司系第4548348号“九鹿•王”、第1725087号“NineDeerKing九鹿•王”商标的注册人，两商标均在有效期限内，九鹿王公司有权禁止他人未经其许可擅自在相同或类似商品上使用与两商标相同或近似的标识。

九鹿王公司提交了山东省聊城市鲁西公证处出具的（2017）聊鲁西经民字第383号公证书，用以证明振华公司振兴店销售了“九鹿王”字样的衣服，但振华公司振兴店不认可该衣服是其销售。

振华公司振兴店系大型超市，根据大型超市的交易习惯，在销售商品时出具印有商品名称、价格、数量、货号等信息的销货票据。

该公证书中除被诉侵权产品“九鹿王”字样的衣服以外的其他商品均出具了相应票据，而被诉侵权产品没有出具任何票据，不符合大型超市的交易习惯，不能证明被诉侵权产品系振华公司振兴店销售，故九鹿王公司诉求均不能成立，依法应予驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回江苏九鹿王服饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费300元，由江苏九鹿王服饰有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被诉侵权产品是否振华公司振兴店销售。

对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，九鹿王公司主张振华公司振兴店销售了被诉侵权产品，提交（2017）聊鲁西经民字第383号公证书予以证明。

本院认为，公证书作为证据的一种，亦应经过法院审查认证后确定是否采信。

本案中，九鹿王公司虽然提交了公证书，公证书亦记载了在振华公司振兴店场所内购买了被诉侵权产品。

但是，根据公证书记载，九鹿王公司在该商场内进行了两次购物行为。

第一次从振华公司振兴店购买QQ糖等产品时，是刷银行卡购买取得，且取得了商户名称为振华公司的银联商务签购单以及加盖振华公司发票专用章的发票。

第二次在购买被诉侵权产品时，以现金方式购买，且既未取得带有销售者名称的银联商务签购单，亦未取得任何销售票据。

在同一经营场所内间隔时间不长的两次购物行为采用两种不同的支付方式，既存在获取票据又存在未获取票据的两种情形，不符合常识。

根据《公证程序规则》第三十一条“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载”的规定，公证人员在取证过程中可以采取录像或录音等方式对公证过程进行记载。

在本案出现不符合常识的情况下，现场勘验的公证人员有义务且有能力将整个公证购买过程通过录像的方式记录下来，以佐证被诉侵权产品的来源，或至少应该详细记录购买、交款、交货的过程，但涉案公证书中亦没有记录详细的证据保全过程。

因此，涉案公证书存在瑕疵，不足以证明被诉侵权产品来源于振华公司振兴店。

九鹿王公司仅依据涉案公证书主张被诉侵权产品系振华公司振兴店销售，证据不足，不能成立，一审法院据此驳回九鹿王公司的诉讼请求并无不当。

综上所述，九鹿王公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由江苏九鹿王服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。