浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0381刑初47号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

被告人黄慧芬，女，1971年11月25日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地浙江省瑞安市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月9日被取保候审，2020年1月9日被逮捕。

现羁押于瑞安市看守所。

辩护人娄雪，北京盈科（温州）律师事务所律师。

瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2020]86号起诉书指控被告人黄慧芬犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。

本院于同日以简易程序立案，依法组成合议庭，于2020年1月19日公开开庭审理了本案。

瑞安市人民检察院于2020年2月26日以瑞检刑变诉[2020]84号变更起诉决定书，变更指控被告人黄慧芬犯非法经营罪。

本案于2020年3月4日依法转为普通程序。

本院于2020年5月14日再次公开开庭审理了本案。

瑞安市人民检察院指派检察员蔡乐出庭支持公诉，被告人黄慧芬及其辩护人娄雪到庭参加诉讼。

现已审理终结。

瑞安市人民检察院指控：2019年7月13日，被告人黄慧芬从他人处购进11箱假冒的香烟准备用于销售。

当天21时30分左右，被告人黄慧芬到瑞安市新江南大酒店门口与陕Ｊ×××××白色厢式货车司机左某准备交接卷烟，后被告人黄慧芬发现异常，借故离开。

次日凌晨2时许，被告人黄慧芬指使肖某到沈海××××出口转盘处，与车牌号为陕Ｊ×××××白色厢式货车交接卷烟，后肖某被瑞安市烟草专卖局执法人员当场查获，并在该厢式货车内查获假冒的卷烟牡丹（ＨＰＫ黑细支）684条、新牡丹（金细支）892条、中华（大中华）细支76条，共计3个品种1652条。

经鉴定，上述查获的卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值达38万余元。

2019年10月9日，被告人黄慧芬主动到公安机关投案。

对于上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人黄慧芬违反国家烟草专卖规定，擅自买卖烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

被告人黄慧芬能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。

提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定，予以惩处。

被告人黄慧芬对起诉书指控的事实和罪名均无异议。

其辩护人提出辩护意见：一、对起诉书指控的事实和罪名无异议。

二、关于本案犯罪金额。

1、公诉机关根据《浙江省涉案烟草专卖品价格证明》中的真烟零售价格计算涉案卷烟价值38万余元，但被告人黄慧芬购买的是假烟，不可能以真烟价格进行销售，不应按照真烟零售价格计算非法经营数额。

2、涉案假烟并未实际销售，社会危害性较低，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，在量刑时以3:1的比例来考量犯罪数额，否则将会出现被告人卖出假烟后可能因销售金额低而获罪轻，被告人未卖出假烟反而因真烟零售价格过高而获罪重的不合理结果。

3、根据《解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

本案中，被告人黄慧芬对于如何认识上家、联系上家、联系方式、购买价格等情况均作出了如实稳定的供述，不存在未交代部分犯罪事实的情形。

根据存疑有利于被告人原则，应采信被告人黄慧芬关于购买价格的供述。

三、关于犯罪形态，本案应当属于犯罪未遂。

1、行为犯是指以实施完毕某种行为作为犯罪既遂标志的犯罪类型。

行为犯成立既遂虽然不以发生实害结果为要件，但前提是行为人已经将刑法条文规定的行为实施完毕。

若该行为未实施完毕，即有可能构成行为犯的犯罪未遂。

2、非法经营行为是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合，获取非法利益才是非法经营行为的最终目的，买卖是否完成是决定犯罪行为既遂与未遂的标准。

被告人黄慧芬在无任何下家预定、预售的情况下，为了销售而买进假烟的行为是一种囤货行为，尚未完成整个经营行为，且未达到获取非法利益的目的，应当认定为犯罪未遂。

3、被告人黄慧芬买进香烟的行为相较于其他非法经营罪中被告人买进加卖出的行为，其法益侵害程度明显轻于后者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背罪责刑相适应原则。

4、任何犯罪均由多个行为组成，如法律没有明确规定将任何一个中间环节的行为认定为犯罪既遂，就不宜认定犯罪既遂。

刑法第二百二十五条没有规定在非法经营行为中具有生产、存储、运输、销售行为之一的，就构成犯罪既遂，故本案不能仅以被告人黄慧芬的购买行为，就认定其构成犯罪既遂。

5、在烟草领域已有法律明确规定存在犯罪未遂形态，如生产、销售伪劣产品罪（未遂）。

若不认可非法经营罪存在犯罪未遂形态，会导致相同的行为在不同的罪名下出现明显不同的法律定性，违背罪责刑相适应原则。

四、被告人黄慧芬具有法定从轻、减轻处罚情节。

1、被告人黄慧芬主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，建议对其减轻处罚。

2、被告人黄慧芬主观恶性小，无任何犯罪前科。

3、被告人黄慧芬身体状况较为虚弱，需要服用药物进行治疗，长期羁押会造成其健康状况的恶化。

五、综合本案犯罪情节、社会危害性、被告人自首及悔罪表现等情况，被告人黄慧芬符合刑法有关缓刑的规定。

综上，请求法庭对被告人黄慧芬予以最大程度的减轻处罚并判处缓刑。

经审理查明：2019年7月13日，被告人黄慧芬在无烟草经营许可证的情况下，从他人处购进11箱假烟准备用于销售。

当日21时30分许，被告人黄慧芬到瑞安市新江南大酒店门口准备与车牌号为陕Ｊ×××××白色厢式货车司机左某交接卷烟，后被告人黄慧芬发现异常，借故离开。

次日凌晨2时许，被告人黄慧芬指使肖某到沈海××××出口转盘处，与车牌号为陕Ｊ×××××白色厢式货车司机左某交接卷烟，后被瑞安市烟草专卖局当场查获，并在该厢式货车内查获假冒的卷烟牡丹（ＨＰＫ黑细支）684条、新牡丹（金细支）892条、中华（大中华）细支76条，共计1652条，价值达38万余元。

经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

2019年10月9日，被告人黄慧芬主动到公安机关投案。

上述事实，被告人黄慧芬在开庭审理过程中均无异议，并有到案经过、人口信息、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、鉴别检验报告、扣押决定书、扣押清单、证人张某、左某、肖某、俞某的证言、被告人黄慧芬的供述和辩解、人物辨认笔录、检查笔录、视频监控等证据证实，足以认定。

关于被告人黄慧芬的非法经营数额问题。

依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。

本案中，被告人黄慧芬购入卷烟的价格或者销售卷烟的价格均无法查清，依法应当按照相应品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额。

辩护人关于非法经营数额的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。

关于被告人黄慧芬是否属于犯罪未遂的问题。

依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

因此从非法经营罪行为犯的特点出发，被告人黄慧芬以经营为目的购入卷烟即构成非法经营罪，不存在未遂问题，是否完成销售，是否扣押并不影响非法经营罪的经营数额，只是造成危害后果的程度不同而已。

被告人黄慧芬实施的非法经营行为已破坏正常的市场管理秩序，不能认定为犯罪未遂。

辩护人关于犯罪未遂的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人黄慧芬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人黄慧芬能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。

辩护人要求减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

根据被告人黄慧芬的犯罪情节和悔罪表现，不宜对其适用缓刑，辩护人要求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。

为严明国法，惩罚犯罪，维护市场管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人黄慧芬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2022年7月8日止。

罚金限判决生效之日起十日内缴纳。

） 二、扣押于瑞安市公安局的假冒卷烟牡丹（HPK黑细支）684条、新牡丹（金细支）892条、中华（大中华）细支76条共计1652条，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。