广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民终2587号上诉人（原审被告）：广东龙峰实业有限公司，住所地广东省汕头市金平区月浦工业区龙舟路12号。

法定代表人：林春铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄河长，汕头市高科专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：李锦标，男，1963年9月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：高玉光，北京市信利（深圳）律师事务所律师。

原审被告：东莞市石排汇一制冷设备配件店，经营场所广东省东莞市石排镇石排大道中12号。

经营者：游远军，男，1979年6月8日出生，汉族，住海南省临高县。

委托诉讼代理人：黄河长，汕头市高科专利事务所专利代理人。

上诉人广东龙峰实业有限公司（以下简称龙峰公司）因与被上诉人李锦标、原审被告东莞市石排汇一制冷设备配件店（以下简称汇一配件店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3020号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

龙峰公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判龙峰公司不构成侵权；

2.判令一、二审诉讼费用由李锦标承担。

事实和理由如下：1.李锦标涉案专利申请日为2008年11月19日，但在2007年12月14日已有他人将相近似的风机产品向国家知识产权局申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20073032××××.0。

原审判决将被诉侵权产品与在先申请可以调节大小的镂空孔均认定为固定不变，并且选定被诉侵权产品的镂空孔面积最小值与在先申请的镂空孔面积最大值进行比较，进而得出两者差别显著的结论，该认定结果显然属于认定事实错误。

2.被诉侵权产品采用了上述申请在先的设计方案，不构成专利侵权。

3.本案应中止审理。

龙峰公司在2019年9月22日已经向国家知识产权局提出了针对涉案专利的无效宣告请求，国家知识产权局已经受理该无效宣告请求，案号为6W114003。

涉案专利的权利不稳定，法院应中止本案的审理。

综上，请求法院依法驳回李锦标的诉讼请求。

李锦标口头辩称，首先，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条的规定，上诉人主张的在先设计，不构成涉案专利的现有设计。

其次，涉案专利与龙峰公司所主张的在先设计也存在多个不同点。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

汇一配件店口头辩称，其不构成侵权，同意龙峰公司的上诉意见。

李锦标向原审法院提起诉讼，请求判令：1.汇一配件店和龙峰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯李锦标外观设计专利权产品的行为（专利号：ＺＬ20083021××××.1）；

2.汇一配件店和龙峰公司向李锦标赔偿经济损失及为制止侵权所支出合理费用合计10万元。

原审法院查明：李锦标是名为“风机（PF-B系列）”、专利号为ＺＬ20083021××××.1的外观设计专利权人。

专利申请日为2008年11月19日，授权公告日为2009年10月28日。

（2018）粤广南方第055442号公证书载明，2018年9月5日，在该公证处公证员及公证员助理的现场监督下，王某使用该处计算机登陆阿里巴巴网站，通过搜找供应商名称为“汇一配件店”的网店进入该店首页。

该网店展示有风机一款，王某支付220元购买了前述产品1台，并支付运费20元。

2018年9月7日王某在上述公证员及公证员助理的监督下收取运单号为“692032723694”联昊通速递包裹一个。

公证处工作人员对收取快递包裹的过程及包裹内的物品进行拍照，后予以封存。

汇一配件店确认上述公证购买的网店由其经营，被诉侵权产品由其销售及许诺销售；

龙峰公司确认被诉侵权产品由其制造及销售。

汇一配件店、龙峰公司辩称两者为独立法人，没有意思联络。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

被诉侵权设计与涉案专利构成近似设计，落入涉案专利权的保护范围。

汇一配件店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，龙峰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，需赔偿在专利权终止之前未经许可而实施专利给李锦标造成的损失。

原审法院酌定汇一配件店赔偿李锦标经济损失及合理维权费用共计2万元，龙峰公司赔偿李锦标经济损失及合理维权费用共计4万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款、第二十九条的规定，判决：一、汇一配件店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李锦标经济损失及合理维权费用共计2万元；

二、龙峰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李锦标经济损失及合理维权费用共计4万元；

三、驳回李锦标的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由李锦标负担460元，汇一配件店负担613元，龙峰公司负担1227元。

本院二审期间，龙峰公司向本院提交了国家知识产权局作出的第43943号《无效宣告请求审查决定书》作为证据，拟证明涉案专利被宣告无效。

李锦标对该证据的真实性未提出异议，但其认为该决定的内容是错误的，其已对此提出行政诉讼，请求法院予以撤销。

因第43943号《无效宣告请求决定书》是由国家知识产权局作出的行政决定书，其真实性可以核实，本院对该份证据予以采信。

本院根据上述证据补充查明：国家知识产权局专利复审委员会作出第43943号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告本案第20083021XXXX.1号外观设计专利权全部无效。

该决定书已于2020年4月28日发文。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在二审诉讼过程中，国家知识产权局作出了第43943号《无效宣告请求审查决定书》，宣告李锦标据以提起本案诉讼的专利权全部无效，故李锦标已经丧失提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回，一审判决应予撤销。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初3020号民事判决；

二、驳回李锦标的起诉。

李锦标预交的一审案件受理费2300元，广东龙峰实业有限公司预交的二审案件受理费800元，分别由一、二审法院予以退回。

本裁定为终审裁定。