江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终597号 上诉人（原审原告）：上海馥邑企业管理有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区浦东南路528号南幢16层01-06室，统一社会信用代码：91310115MA1KXXXXXX。

法定代表人：郭鉴中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高海晶，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）：红谷滩新区可可日记奶茶店，经营场所：南昌市红谷滩新区万达广场A区1#商业楼1050室（第1层），统一社会信用代码：92360125MA38XXXXXX。

经营者：闵振林，男，汉族，1969年6月17日出生，住江西省南昌市西湖区。

上诉人上海馥邑企业管理有限公司（以下简称上海馥邑公司）因与被上诉人红谷滩新区可可日记奶茶店（以下简称红谷滩可可日记）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2360号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海馥邑公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判红谷滩可可日记赔偿因侵权给上海馥邑公司造成的损失10万元，包括上海馥邑公司为调查、制止侵权所支出的费用；

2.撤销一审判决第四项，依法改判红谷滩可可日记立即在第43类服务上停止使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识；

红谷滩可可日记依法负担一审诉讼费用。

事实与理由：1.一审判决认定“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司所有的经核准注册的第2441XXXX号商标属于事实认定错误。

根据红谷滩可可日记提供的第2441XXXX号商标注册证复印件，并结合国家知识产权局商标局网站查询结果，广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司所有的经核准注册的第2441XXXX号商标为“CoCodiary”、“可可日记”组合标识，而非“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识。

且一审判决已查明红谷滩可可日记于经营场所、价目表等多处使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识，而非使用第2441XXXX号注册商标即“CoCodiary”、“可可日记”组合标识。

红谷滩可可日记的上述行为属于在同一种商品上使用与商标注册人注册商标近似的商标，容易导致消费者混淆误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款、第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条之规定，红谷滩可可日记应当依法承担侵犯亿鼎国际股份有限公司第6075711号“CoCo都可”、“精灵头图形”组合商标专用权的法律责任。

但一审法院却错误认定了“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司所有的经核准注册的第2441XXXX号商标的事实，从而得出红谷滩可可日记使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识并未侵犯上海馥邑公司合法权利的错误结论。

2.一审判决红谷滩可可日记赔偿因侵权给上海馥邑公司造成的经济损失6000元，此项判决认定事实不清、法律依据不足。

上海馥邑公司为制止红谷滩可可日记的商标侵权行为曾支付合理开支共计34324.86元，其中包括律师费3万元，交通费、差旅费4324.86元。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

一审判决的赔偿数额6000元不能涵盖上海馥邑公司为制止侵权行为所支付的合理开支，甚至无法涵盖符合国家有关部门规定的律师费用，更无从谈起除赔偿上海馥邑公司为制止侵权行为所支付的合理开支外的损失。

3.一审判决内容不包括一审诉讼费用的负担，且直接驳回红谷滩可可日记承担诉讼费用的诉讼请求无事实及法律依据。

一审判决认定红谷滩可可日记已经于第43类服务上使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识的事实，及红谷滩可可日记于第43类服务上使用“CoCo”、“精灵头图形”的行为已经构成了侵犯亿鼎国际股份有限公司第607XXXX号商标专用权的行为，应依法承担责任。

根据《民事诉讼法》第一百五十二条，判决书内容应该包括诉讼费用的负担。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

故红谷滩可可日记应当依法承担一审诉讼费用。

红谷滩可可日记答辩称：本店是全国性的加盟店，是合法经营；

本店使用的商标经广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权，有授权书为证。

上海馥邑公司向一审法院起诉请求：1.判令红谷滩可可日记立即在第43类服务上停止使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识；

2.判令红谷滩可可日记立即停止生产、销售侵权商品，并销毁现存所有侵权商品；

3.判令红谷滩可可日记赔偿因侵权给上海馥邑公司造成的损失10万元，其中包括上海馥邑公司为调查、制止侵权所支出的费用；

4.判令红谷滩可可日记立即在《南昌日报》上刊登声明，消除其侵权行为给上海馥邑公司造成的不良影响；

5.判令本案诉讼费用由红谷滩可可日记负担。

一审法院认定事实：1、亿可国际饮食股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第607XXXX号“ ”商标，核定服务项目为第43类：餐厅、咖啡馆、餐馆、自助餐馆、酒吧、茶馆等，注册有效期限为2011年10月7日至2021年10月6日。

2015年8月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让至亿鼎国际股份有限公司。

亿鼎国际股份有限公司与上海馥邑公司签订注册商标使用许可证明书，载明亿鼎国际股份有限公司系第607XXXX号注册商标合法权利人，其许可上海馥邑公司使用上述商标，许可期限为自注册商标专用权期限起始日至注册有效期限届满之日止；

许可地域为中华人民共和国内地，不包括台湾、香港、澳门地区；

许可使用的商品或者服务范围为商标注册证书载明的商品类别与名称，并约定上海馥邑公司得以自己的名义就侵犯注册商标专用权行为及不正当竞争行为提起诉讼，亿鼎国际股份有限公司不再提起诉讼。

2、上海馥邑公司委托诉讼代理人对红谷滩可可日记经营场所店招、价目表、所售商品及其外包装等进行拍照，并对红谷滩可可日记在“大众点评”上的店铺信息、菜单等进行截图保存。

照片和截图显示红谷滩可可日记使用了“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识及“CoCo”、“精灵头图形”组合标识。

3、香港万丰源有限公司经国家知识产权局核准注册第2441XXXX号“ ”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆、饭店、茶馆（截止）等，注册日期为2018年6月7日，有效期至2028年6月6日。

2018年7月25日，香港万丰源有限公司与广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司签订商标使用授权书，授权广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司在中国大陆地区独占使用上述第2441XXXX号商标。

2019年3月6日，上述第2441XXXX号商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让至广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司。

2018年10月17日，经广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司申请，国家版权局对《可可日记LOGO》美术作品进行登记，登记著作权人为广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司，创作完成时间为2018年7月18日，首次发表时间为2018年7月20日。

一审法院认为：商标专有权人的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

关于上海馥邑公司要求红谷滩可可日记在第43类服务上停止使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识的诉讼请求：亿鼎国际股份有限公司系第607XXXX号注册商标权利人，其授权许可上海馥邑公司使用上述商标，并可以自己的名义就侵犯注册商标专用权行为及不正当竞争行为提起诉讼，而红谷滩可可日记在与上述商标核定使用类别相同的商品上使用了与上述注册商标近似的商标，很容易让消费者认为与亿鼎国际股份有限公司有关联，易造成混淆，其行为构成侵犯注册商标专用权的行为，应依法承担侵权责任。

红谷滩可可日记主张其店铺使用的相关图形、LOGO系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司注册的第2441XXXX号商标，其使用的设计系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司创作的作品，并提供其店招、价目表、所售商品外包装照片等证据予以证明。

但根据上海馥邑公司提供的照片与红谷滩可可日记提供的照片可以看出，红谷滩可可日记奶茶包装上使用的“CoCo”、“精灵头图形”组合标识与亿鼎国际股份有限公司所享有的第607XXXX号注册商标图形和文字近似，容易导致第三人混淆。

故对于红谷滩可可日记的上述主张，一审法院不予采纳。

关于上海馥邑公司要求红谷滩可可日记在第43类服务上停止使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识的诉讼请求：因红谷滩可可日记提供的证据证明 系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司所有的经核准注册的第2441XXXX号商标。

《可可日记LOGO》美术作品系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司依法登记的美术作品。

故红谷滩可可日记使用上述标识并未侵犯上海馥邑公司的合法权利，对于上海馥邑公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。

关于上海馥邑公司要求红谷滩可可日记向其赔偿损失10万元及在《南昌日报》上刊登声明的诉讼请求。

上海馥邑公司未提交其因红谷滩可可日记侵权行为所产生的实际损失或红谷滩可可日记实施侵权行为的违法所得等证据，故综合考虑红谷滩可可日记的规模、经营范围、经营场所、使用侵权商标标识的范围、主观过错程度及涉案商标的知名度领域、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性等相关因素，酌定红谷滩可可日记应赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失6000元。

上海馥邑公司并未提供证据证明红谷滩可可日记的侵权行为给上海馥邑公司的社会评价造成贬损，且红谷滩可可日记停止侵权及赔偿损失已足以弥补上海馥邑公司的损失，故对上海馥邑公司的上述主张，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款、第六十三条、第六十四条的规定，判决：一、红谷滩新区可可日记奶茶店于本判决生效之日起立即在第43类服务上停止使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识。

二、红谷滩新区可可日记奶茶店于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵权商品，并销毁现存所有侵权商品。

三、红谷滩新区可可日记奶茶店赔偿上海馥邑企业管理有限公司经济损失人民币6000元。

四、驳回上海馥邑企业管理有限公司其他诉讼请求。

二审中，上海馥邑公司提供了以下补强证据：1.大众点评客户端侵权截图十九张，欲证明红谷滩可可日记店招、墙体、所销售商品及其外包装等多处使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识，且红谷滩可可日记上述侵权行为一直持续至今；

2.招商银行付款回单、付款说明、委托代理协议各一份，欲证明上海馥邑公司为本案一审支付律师费3万元。

红谷滩可可日记对上海馥邑公司提供的证据质证后提出对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，认为其使用的商标经广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权，其属合法经营，上海馥邑公司的商标与其无关；

对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据2系上海馥邑公司单方制作，其对此不予认可。

红谷滩可可日记提供了以下补强证据：1.2020年4月8日“CoCodiary”外带小票一张、字号授权书一份及区域代理协议书及代理合同补充事项、收据各一份，欲证明红谷滩可可日记使用的商标经过广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权，其销售的是使用 商标的商品；

2.作品登记证书附图一份，欲证明红谷滩可可日记使用的精灵头图形系广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司依法登记的美术作品。

上海馥邑公司对红谷滩可可日记提供的证据质证后提出对证据1真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明红谷滩可可日记有权使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识；

对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，红谷滩可可日记未提供原件，无法证明该附图系案涉作品登记证书的附图。

本院认为，上海馥邑公司提供证据1来源合法，客观真实，且与本案关联，本院对此依法予以采信；

上海馥邑公司提供证据2中招商银行付款回单金额为12万元，从该付款回单无法反映系支付上海馥邑公司与红谷滩可可日记商标权权属、侵权纠纷一案一审律师费，付款说明系上海馥邑公司单方制作，上海馥邑公司提供的委托代理协议中上海馥邑公司签章时间为2019年9月9日，北京天驰君泰律师事务所上海分所签章时间为2019年10月17日，而一审案卷记载北京天驰君泰律师事务所上海分所出具指派高海晶律师参与诉讼的律师事务所函的落款时间为2019年9月7日，故上海馥邑公司提供的证据2无法实现其证明目的，对上海馥邑公司提供证据2，本院依法不予采信。

上海馥邑公司对红谷滩可可日记提供证据1的真实性未提出异议，本院对该证据真实性予以认定；

红谷滩可可日记自认其提供证据2非原件，系照片彩印件，且该证据2所加盖骑缝章的其余页面内容无法核实，红谷滩可可日记亦未提供其他证据佐证该附图即为《可可日记LOGO》美术作品的附图，故对红谷滩可可日记提供证据2，本院依法不予采信。

红谷滩可可日记对一审查明事实无异议。

上海馥邑公司对一审判决认定事实中“2018年10月17日，经广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司申请，国家版权局对《可可日记LOGO》美术作品进行登记”提出异议，认为该事实未查清，美术作品的样式不明确。

本院认为，一审法院根据红谷滩可可日记提供的作品登记证书确认该事实，并无不当，对上海馥邑公司该异议意见，依法不予采纳。

二审另查明，2018年10月11日，广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司（甲方）与红谷滩可可日记的经营者闵振林（乙方）签订区域代理协议书及代理合同补充事项各一份，约定广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权闵振林为“CoCodiary可可日记”项目南昌品牌代理方，品牌代理费为168000元，合同期限为自2018年10月11日起至2023年10月10日止，代理协议第三条3.1.1项约定甲方同意将餐饮项目品牌系列产品在本合同约定区域内的独家经营权授予乙方，并提供相关经营管理体系；

管理体系包括且不限于统一的产品名称、商标、统一VI、培训体系和制作生产该品牌产品的核心技术和统一的销售价格。

代理协议第三条3.1.2项约定乙方应在合同约定的使用范围内，使用该品牌并进行经营活动，并配合甲方统一实施促销活动；

不得以任何形式扩大或变相扩大商标的使用范围，不得以任何理由任何方式制作和使用与本合同许可商标相近似的商标标识。

闵振林于当日向广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司支付品牌代理费168000元。

本院查明其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上海馥邑公司要求红谷滩可可日记在第43类服务上停止使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识能否得到支持？

2、一审法院确定的赔偿数额是否合理？

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

一审法院查明事实中认定红谷滩可可日记在其经营场所店招、价目表、所售商品及其外包装等使用了“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识，红谷滩可可日记对该事实未提出异议。

红谷滩可可日记辩称其系使用广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权的商标及《可可日记LOGO》美术作品，但广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权其使用的商标为第2441XXXX号商标 ，该商标并无“精灵头图形”，红谷滩可可日记提供的证据亦不能证明《可可日记LOGO》作品登记证书包含该“精灵头图形”。

上海馥邑公司经许可使用的第607XXXX号商标 注册公告日期为2011年10月7日，远早于第2441XXXX号商标 的注册公告日期2018年6月7日。

第607XXXX号商标经过长期使用后，已经在市场上享有一定知名度，受到消费者广泛认同，并获评2015年、2016年、2017年、2018年上海现制饮品放心示范品牌。

将使用第607XXXX号商标的店招与红谷滩可可日记店招对比，二者字体颜色均为白色，前者为“CoCo”、“都可”、“精灵头图形”组合，后者为“CoCodiary”、“可可日记”、“精灵头图形”组合。

本院认为，消费者在购物时仅对注册商标有不精确的记忆，第607XXXX号商标 的显著部位为“CoCo”和“精灵头图形”，而红谷滩可可日记在使用第2441XXXX号商标 的过程中，使用了与第607XXXX号商标 中的“精灵头图形”近似的“精灵头图形”，并存在突出使用其中“CoCo”字样，将“diary”、“可可日记”缩小使用或改变其位置使用的情形，红谷滩可可日记使用的商标图案已改变了广州瑾丰餐饮管理有限公司上海第一分公司授权其使用的第2441XXXX号注册商标，并未以第2441XXXX号商标注册证书核定的商标标识进行使用。

在红谷滩可可日记组合使用“CoCodiary”与“精灵头图形”时，以相关公众的一般注意力为标准，容易导致混淆。

故红谷滩可可日记该行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，侵犯了上海馥邑公司的注册商标专用权。

因此，上海馥邑公司上诉要求红谷滩可可日记在第43类服务上停止使用“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识于法有据，本院予以支持。

关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，上海馥邑公司并未提供证据证明其因红谷滩可可日记的侵权行为受到的实际损失及红谷滩可可日记因侵权行为所获得的利益，该注册商标的许可使用费亦无法确定，一审法院综合考虑红谷滩可可日记的规模、经营范围、经营场所、主观过错程度及涉案商标的知名度领域、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性等相关因素，酌定红谷滩可可日记应赔偿上海馥邑公司包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失6000元并无不当，应予维持。

一审法院在判决时遗漏诉讼费的负担，在判决主文第三项中未明确履行期限，本院在二审中予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2360号民事判决第二项、第四项；

二、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2360号民事判决第一项为：红谷滩新区可可日记奶茶店于本判决生效之日起立即在第43类服务上停止使用“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识；

三、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2360号民事判决第三项为：红谷滩新区可可日记奶茶店于本判决生效之日起十日内赔偿上海馥邑企业管理有限公司经济损失6000元；

红谷滩新区可可日记奶茶店于本判决生效之日起立即停止生产、销售带有“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识的侵权商品，并销毁现存所有带有“CoCo”、“精灵头图形”组合标识及“CoCodiary”、“精灵头图形”组合标识的侵权商品；

五、驳回上海馥邑企业管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元（上海馥邑企业管理有限公司已预交），减半收取1150元，由上海馥邑企业管理有限公司负担345元，由红谷滩新区可可日记奶茶店负担805元。

二审案件受理费2300元（上海馥邑企业管理有限公司已预交），由上海馥邑企业管理有限公司负担690元，由红谷滩新区可可日记奶茶店负担1610元。

本判决为终审判决。