辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽民终237号上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区辽沈二街2号1-10-2。

法定代表人：马佳，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：陈旭，女，汉族，1992年8月1日出生，住辽宁省营口市西市区。

委托诉讼代理人：陈坤，女，汉族，1982年11月17日出生，住江苏省南京市鼓楼区。

系被上诉人陈旭的姐姐。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈兴萍，辽宁瀛沈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，辽宁瀛沈律师事务所律师。

上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）因与被上诉人陈旭、被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初1144号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

艾尔玛公司的法定代表人马佳，陈旭及其委托诉讼代理人陈坤，淘宝公司的委托诉讼代理人吴迪到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

艾尔玛公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持艾尔玛公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。

事实与理由：（一）一审判决违反民诉法程序性规定：首先，一审判决的作出存在审漏判的所指情形，艾尔玛公司在一审中提出了明确的诉讼请求，请求判令陈旭、淘宝公司承担违反反不正当竞争法的所指情形。

但是一审法院并未审理，被上诉人也未提交符合证据三性原则相反的证据，在判决书中并未说理不构成不正当竞争的法定事由。

其次，在一审审理过程中一审法院组织法庭辩论时并未归纳本案的争议焦点，组织各方当事人进行法庭辩论之形式，并没有具体的争议焦点的评审，违反民事诉讼法定程序。

（二）一审判决故意违背事实和法律，存在枉法裁判的所指情形。

本案中，被上诉人提交的商标档案表明“Naturu’sVariety”的意译明确为“自然的多样性”。

且没有任何证据证明所谓的“百利公司”真实客观存在的事实，其采信并无事实依据基础，得出的结论显然是错误的结论。

另外，一审判决论述其该产品来源于Nature’SVarietyInc(译为百利公司），其使用“百利本能”具有一定根据。

艾尔玛公司认为，人民法院应当本着以事实为根据以法律为准绳，这里指的“一定根据”的事实基础是哪一份证据能够证明百利公司客观存在且依法享有可以使用艾尔玛公司注册商标专用权的合法权利？

相关公众是否会混淆与误认，还包括误认的可能性。

以没有事实基础，作出大于30%的自由心证推断属于枉法裁判行为。

（三）一审判决适用法律错误：本案中，艾尔玛公司主张请求权利的基础是艾尔玛公司在依法取得“百利本能”注册商标专用权后，依法依规的销售自有商品的同时，交易机会被被上诉人攫取的事实。

一审法院并未审理或评判，导致艾尔玛公司的交易机会在网络中的失去，永久的失去了相关市场。

因此，艾尔玛公司主张相关权利并无不妥且于法有据。

在各方并没有提交有效证据证明具有更高知名度的情况下，应当依据现有的知名度作出公正的判断。

而不应当抄袭其它法院的判决和论述。

我国并非判例法原则，应当是个案认定原则。

请求法院不枉不纵，作出客观真实的公正判决。

另补充上诉意见：一审判决未主动审查百利公司为MI产业有限公司的全资子公司的主体资格证明情况，没有其所在国公证机关的认证，具有法定资质的翻译，因此艾尔玛公司认为一审判决认定的事实和程序是错误的。

另外，艾尔玛公司向法庭提交调取证据申请书，向接受调查人美国联邦政府调取一审法院认定事实Nature’sVarietyInc（译为百利公司）为MI产业有限公司的全资子公司合法主体资格证明材料的证据。

陈旭辩称，陈旭开设的淘宝店铺“憨豆豆的杂货铺”销售的涉案宠物食品使用的“百利”、“本能”实为美国MI产业有限公司注册商标“Nature’sVariety”、“Instinct”的中文名称。

“憨豆豆美国百利本能无谷幼猫粮”、“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮”等，意在表达所售商品的产地、生产厂家和品牌，即美国产、百利公司产品、本能系列宠物猫粮。

陈旭所售商品是经过天然百利中国有限公司授权，授权书指定的防伪标贴亦为“天然百利Instinct”。

因此陈旭所使用的“百利本能”实际上是对MI产业有限公司已注册英文商标所对应的中文品牌的组合使用。

该使用具有合法权源，并无恶意使用艾尔玛公司“百利本能及猫图”注册商标、意图攀附其商标知名度、使消费者混淆二者的主观意图。

在艾尔玛公司商标申请日之前，MI产业有限公司已经使用“百利本能”或者“百利……本能”商标并具有一定的影响力，根据《商标法》第五十九条之规定，不存在应当停止使用并赔偿侵权损害的问题。

在艾尔玛公司商标申请日之前，“百利本能”产品已经拥有了较大规模的消费群体，具有了一定影响力，进而产生了需要商标法保护的利益与必要。

而在艾尔玛公司商标注册之后MI产业有限公司以及授权经销商的使用行为未超出商标申请日之前的范围，使用的产品仍为进口宠物食品，符合《商标法》第五十九条第三款之规定。

艾尔玛公司主张的陈旭构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。

陈旭的淘宝店铺“憨豆豆的杂货铺”，在宝贝名称及介绍页面使用“百利本能”或者“百利…本能”时，均同时使用“美国百利”、“Nature’sVariety＂”字样，并且在宝贝页面中还会详细的列出产品的包装图片、防伪标图标和查询方式、天然百利中国有限公司官网网址、中文和英文版的防伪标声明。

因此消费者浏览产品信息后，不会误认为该产品来自于艾尔玛公司或与之具有任何关联，不满足认定侵权之要件，不构成侵权。

陈旭所售的全部产品均仅标有英文商标，在宝贝详情中写明原产地为“美国”，品牌为“Nature’sVariety百利”；

在品牌介绍部分详细的注明:“来自美国的Nature’sVariety—百利宠物食品公司”、“本能Instinct本能经典无谷物系列”。

这一使用方式使得相关公众能够非常清楚的认识到陈旭所售的产品是“Nature’sVariety”、“Instinct”品牌的进口宠物食品、而非国产宠物食品。

艾尔玛公司产品在缺乏市场知名度的情况下，相关公众不易误认为陈旭所销售的涉案产品来源于艾尔玛公司或者与艾尔玛公司存在关联。

就此而言，根据《商标法》第五十七条第二项之规定，陈旭不构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵犯，在此基础之上艾尔玛公司所主张的不正当竞争也不能成立。

淘宝公司辩称，一审事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。

（一）淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。

本案中，淘宝公司是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，淘宝公司的经营业务种类也仅是提供互联网信息服务业务。

（二）淘宝公司在艾尔玛公司起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

艾尔玛公司起诉前，未曾就案涉产品向淘宝公司进行投诉或发出侵权警告，淘宝公司并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

（三）淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

1.事前注意义务。

淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务。

淘宝公司在其《服务条款》中明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息并制定了相关处罚措施，尽到了事前提醒的注意义务。

淘宝公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，淘宝公司要求所有平台卖家必须经过个人实名认证或企业认证，对卖家的身份进行确认，并对卖家的身份在该店铺的显著位置进行公示。

2.事后必要措施。

艾尔玛公司起诉后，淘宝公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，在艾尔玛公司提供了证明被控侵权商品构成商标侵权的初步证据的情况下，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施。

（四）淘宝公司在知识产权保护方面做出诸多努力。

目前从法律上，没有要求第三方交易平台对所有上架商品做上架前的知识产权相关审核。

对于承载了海量商品的淘宝平台，如果对每一件商品的发布都做知识产权校验存在巨大挑战。

即便如此，淘宝公司在知识产权保护方面依然做出了以下努力：资格审查。

核查平台卖家的真实身份，在卖家会员注册的协议中明确设立相应条款，告知会员在经营过程中不能上传侵犯他人知识产权的商品。

主动防控。

对于所有在线商品，我方尽可能地通过技术手段（针对不同类目、不同区域，总结侵权规律，设计相应算法，确定疑似侵权商品和店铺）对商品或者店铺进行监控，对于通过技术手段能够定位到的涉嫌侵权违规的平台卖家，将会被处以下架商品、扣分等一系列处罚。

投诉处理。

对于侵犯知识产权的案件，淘宝平台组织专门的投诉团队承接各类投诉举报，当权利人发现平台上的侵权行为可以通过线上侵权投诉平台进行投诉，也可以通过线下，以电子邮件或者寄送律师函、公函的形式进行投诉。

淘宝平台一旦收到权利人的有效通知（一方面能准确定位被控侵权商品；

一方面有初步证据证明被控侵权商品确实侵犯了投诉人的商标权），会及时转告卖家，要求卖家及时提出反通知，如果卖家提出反通知，将根据普通人的注意义务介入判断，认定疑似侵权的，采取措施，删除涉嫌侵权的商品，并作扣分处理。

艾尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令陈旭立即停止在淘宝网侵害第18463413号“”、第27069077“百利本能”注册商标的行为（包括在商品关键词、广告、宣传中使用的行为）；

2.判令陈旭、淘宝公司立即停止违反《反不正当竞争法》第二条和第八条的行为；

3.判令陈旭、淘宝公司在法制日报、知识产权报显著位置连续三十天刊登声明，消除影响（内容由法院审核）；

4.判令陈旭、淘宝公司赔偿艾尔玛公司经济损失以及为本次诉讼支付的合理费用共计1万元。

一审法院经审理查明，2015年11月30日，艾尔玛公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标。

2017年1月7日，艾尔玛公司经该局核准获得第18463413号“”商标注册证。

该商标核定使用的商品为国际分类第31类，包括动物食品、动物饲料等。

商标专用权期限自2017年1月7日至2027年1月6日。

2017年10月25日，艾尔玛公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“百利本能”商标，经该局核准获得第27069077号“百利本能”注册商标，该商标核定使用的商品包括燕麦、动物食品、宠物食品等，商标专用期限自2018年10月21日至2028年10月20日。

2018年4月17日，艾尔玛公司向吉林省长春市信维公证处申请证据保全公证。

当日公证人员与艾尔玛公司委托代理人梁锦在公证处，由公证人员操作电脑清除浏览器浏览数据后，进入淘宝网搜索“百利本能”，找到商家名为“在旧城”的商品“憨豆豆美国百利本能无谷幼猫粮新版鸡肉配方天然粮4.5磅/2kg”，进入“憨豆豆的杂货铺”店铺，显示该商品为“Instinct”猫粮，商品图片上印有该店铺“憨豆豆的杂货铺”水印，商品价格为248元，交易成功12单，宝贝详情注明：原产地美国，品牌Nature’sVariety/百利，生产厂家名称Nature’sV……，生产厂家地址Nature’sV……，重量2043g，食品口味鸡肉味。

之后进入该店铺，在店铺搜索栏中输入“百利本能”，共搜索到6件符合条件的商品，除上述商品外，还有“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮新版鸡肉11磅成幼猫百配防伪”、“憨豆豆美国百利本能高蛋白无谷全猫粮新版鸡肉10磅高端天然粮”、“憨豆豆美国百利本能生鲜冻干无谷全猫粮新版鸡肉5磅成幼猫防伪”、“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮新版鸡肉5磅成幼猫百配防伪”、“憨豆豆美国百利本能生鲜冻干猫零食鸡肉拌饭粮干吃泡水辅食170g”。

以上商品原产地均为美国，品牌均为Nature’sVariety/百利。

陈旭在淘宝公司开设的淘宝交易平台上以“在旧城”为卖家名称，开设名为“憨豆豆的杂货铺”淘宝店铺，销售宠物粮食。

憨豆豆的杂货铺销售的“Nature’sVarietyInstinct”猫粮系经过天然百利中国有限公司授权指定的经销商。

授权有效期至2018年12月31日。

期间陈旭从经过天然百利中国有限公司授权的百配贸易有限公司进货后进行销售。

进货发票显示的产品品牌为“百利Instinct本能”。

经查，宠物食品商标“Nature’sVariety”和“Instinct”两标识均系案外人MI产业有限公司2006年8月在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请，2009年核准注册，核定使用的商品包括宠物食品、宠物食用饼干。

商标档案显示，“Nature’sVariety”商标的意译为“自然的多样性”，“Instinct”商标的意译为“本能”。

Nature’sVarietyInc（译为百利公司）为MI产业有限公司的全资子公司，其被授权在销售过程中或授权第三方网络平台及销售方使用上述注册商标。

2017年7月3日，案外人MI产业有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会就本案第18463413号“百利本能及图”商标提出无效宣告请求。

商标评审委员会经审理认为，艾尔玛公司商标与MI产业有限公司2006年注册的“Nature’sVariety”和“Instinct”商标相比未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；

该商标未构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；

该商标不属于《商标法》第十条第一款所指情形；

没有证据证明该商标注册存在符合《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，2018年3月29日，商标评审委员会对艾尔玛公司的“百利本能及图”商标予以维持。

艾尔玛公司除注册案涉商标外，在核定使用商品第31类申请注册“百利生鲜本能”、“百利天然本能”、“NaturalInstinct”、“Onijen及图”、“CLAIRE”、“ROYALCLAIRE”、“AKANE”等商标。

淘宝公司是淘宝网交易平台的经营者。

淘宝公司称，艾尔玛公司未通知其采取删除、屏蔽、断开连接等方式终止交易和服务，其在收到收到本案相关诉讼材料后查看涉案商铺已经没有百利本能字样。

艾尔玛公司及陈旭对此未持异议。

艾尔玛公司曾向沈阳市沈河区人民法院以商标权侵权起诉本案二被告，2018年12月29日艾尔玛公司提出撤诉申请。

沈阳市沈河区人民法院于当日做出准许艾尔玛公司撤回起诉的民事裁定书。

一审法院认为，艾尔玛公司是第18463413号“”、第27069077号“百利本能”注册商标专用权人，且二商标均在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。

陈旭在其经营的淘宝网店铺“憨豆豆的杂货铺”销售产自美国的六款宠物食品，在产品名称中标注有“美国百利本能”字样，在宝贝详情的的品牌、原产地处标明Nature’sVariety/百利、美国等字样，其使用方式符合客观上起到了识别商品来源的作用，属于用于识别商品来源的行为的商标性使用。

关于陈旭的上述商标使用行为是否侵犯了艾尔玛公司涉案注册商标的专用权。

首先，根据《商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

本案中，陈旭在其淘宝网店销售的涉案六款宠物食品与艾尔玛公司的涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”字样，两者存在一定近似性。

但判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

然而，从艾尔玛公司提供的公证书来看，陈旭销售的带有“百利本能”字样的六款产品，在宣传标注的“本能”字样系美国MI产业有限公司授权销售“Instinct”注册商标的中文意译，该产品来源于Nature’sVarietyInc（译为百利公司），其使用“百利本能”具有一定根据，且陈旭在其宝贝名称均亦同时标注了“美国百利本能”字样，且宝贝详情中亦同时标注了“原产地美国”、“品牌Nature’sVariety/百利”等信息。

且产品链接下展示的图片，在产品包装醒目位置仅标注有英文“Nature’sVariety”、“Instinct”字样，而并未使用被控侵权标识。

考虑到产品系宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者通常不仅通过搜索产品名称进行购买，还会查阅实物图片、产品详情等信息，相关公众不难识别陈旭所销售的产品系“Nature’sVariety”品牌的进口宠物食品，而非艾尔玛公司的国产宠物食品，故在艾尔玛公司未能证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认陈旭所销售的产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在关联。

因此，陈旭在使用与艾尔玛公司注册商标近似标识的行为，依据现有证据，不足以得出造成相关消费者混淆的结果，陈旭的使用行为未构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵犯。

因此，在此基础上艾尔玛公司主张的不正当竞争不能成立，对此主张不予支持。

关于淘宝公司侵权责任的问题。

淘宝公司是网络服务提供者，艾尔玛公司在诉前未通知其采取删除、屏蔽、断开连接等方式终止交易和服务，淘宝公司在收到本案相关诉讼材料后查看涉案商铺已经没有百利本能字样。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，淘宝公司在网络用户涉嫌侵权时查看涉案商铺已经不存在所诉侵权行为，故不应承担赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

本院二审期间，艾尔玛公司提交北京市中级人民法院（2019）京行终7235号行政判决书、国家工商行政管理总局商标局商标撤三字[2019]第Y001434号“关于第4795907号第31类“本能；

VANVANVO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、注册商标撤销公告，证明陈旭主张以及一审判决认定“本能”在先使用的事实已被生效判决予以撤销。

陈旭对上述证据质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。

该判决系针对艾尔玛公司第27069078号“天然本能”商标作出的，与本案争议的第18463413号“百利本能”商标无关，更与本案事实无关。

该判决并未否认MI产业有限公司在先使用“本能”的事实，更不能据此否定北京知识产权法院已判决艾尔玛公司第18463413号“百利本能”商标违反商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的事实。

淘宝公司对上述证据质证认为：对真实性、合法性认可，对关联性不予认可。

首先，艾尔玛公司在一审时仅就第18463413号及27069077号商标提起诉讼，而该判决涉及的是27069078号商标，与本案诉争无关；

其次，该判决“本院认为”部分只是表明引证商标二（注册人：苏洁卿）因连续三年不使用被决定予以撤销注册，而其余引证商标均为合法有效商标，即MI产业有限公司第25006982号商标系合法申请，且上述商标已于2020年1月14日注册成功；

再次，该判决仅判决国家知识产权局就艾尔玛公司针对第27069078号“天然本能”商标所提驳回复审申请重新作出决定，而非认定艾尔玛公司第27069078号为合法有效商标，事实上，艾尔玛公司商标能否注册成功尚处于未知状态；

最后，即便艾尔玛公司商标日后被认定为有效商标，亦与本案无关。

本院对上述证据审查认为，上述证据所涉诉争商标为艾尔玛公司第27069078号“天然本能”商标，而非本案诉争艾尔玛公司第18463413号“”商标、27069077号“百利本能”商标。

且该份生效判决判令国家知识产权局就艾尔玛公司针对第27069078号“天然本能”商标所提驳回复审申请重新作出决定，仅系因引证商标二第4795907号第31类“本能；

VANVANVO”注册商标连续三年不使用，该判决并未就引证商标一第11424493第31类“天然本色”注册商标、引证商标三第25006982第31类“本能”注册商标作出判定，上述证据不足以证明艾尔玛公司提出的“本能”在先使用的事实被公告撤销的证明目的，故本院对上述证据与本案的关联性及艾尔玛公司的证明目的不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于艾尔玛公司上诉提出一审违反法定程序的有关问题。

1.一审法院经审理已认定二被上诉人不构成不正当竞争行为，故艾尔玛公司提出一审对其该项诉请漏审的主张不成立；

2.艾尔玛公司未举证证明陈旭存在不正当竞争行为，故一审对艾尔玛公司的该项诉请未予支持并无不当；

3.在一审审理过程中，一审法院虽未归纳争议焦点，但已根据各方诉辩主张就诉争问题进行了全面审理，艾尔玛公司仅以一审未归纳争议焦点为由，请求撤销一审判决的依据不充分。

关于陈旭是否侵犯了艾尔玛公司涉案注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，艾尔玛公司于2015年11月30日，申请注册案涉“”商标，2017年1月7日获得授权；

于2017年10月25日，申请注册案涉“百利本能”商标，于2018年10月21日获得授权。

艾尔玛公司未提供充分的证据证明上述两个注册商标经过使用已在宠物食品领域享有较高知名度。

相反，早在艾尔玛公司申请上述商标注册之前，百度搜索中即存在着大量的销售商以及消费者对非艾尔玛公司生产的“百利本能”宠物食品进行销售以及评价的信息，其中亦包括“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商品信息。

陈旭在售卖案涉被诉侵权产品“Nature’sVariety”、“Instinct”时，虽使用了“美国百利本能”字样，但同时标注了“原产地美国”、“品牌Nature’sVariety/百利”等产品信息。

且产品本身包装醒目位置标注有英文“Nature’sVariety”、“Instinct”字样。

以相关公众一般的注意力，不难分辨其所销售的产品系“Nature’sVariety”、“Instinct”进口宠物食品，而非艾尔玛公司“”或“百利本能”国产宠物食品。

据此，一审法院认定陈旭的使用行为不易导致相关公众混淆误认，不构成对艾尔玛公司注册商标专用权侵犯的意见并无不当。

关于艾尔玛公司二审申请本院调查收集一审法院认定事实Nature’sVarietyInc(译为百利公司)为MI产业有限公司的全资子公司的合法主体资格证明材料的证据一节，陈旭在一审中已提交经公证认证的MI产业有限公司的公司章程、Nature’sVarietyInc的成立证明，以及MI产业有限公司给Nature’sVarietyInc授权证明等证据，艾尔玛公司并未提交相反证据否认上述证据的真实性，一审法院对上述证据予以采信并无不当。

现艾尔玛公司申请本院调取相关证据于法无据，本院不予支持。

综上，艾尔玛公司就本案提出的上诉理由不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。