广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终735号 上诉人（原审原告）：广西湘范儿餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路163号绿地中央广场B1号楼五层507号。

统一社会信用代码：×××63Ｍ。

法定代表人：夏旭，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郝传琦，湖北元领律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：来宾市兴宾区蛙香记餐厅，经营场所广西壮族自治区来宾市兴宾区桂中大道233号大洋购物广场裕达店四楼F23号商铺。

统一社会信用代码：×××Ｅ2Ａ。

经营者：黄绍许，女，1976年8月28日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。

委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。

上诉人广西湘范儿餐饮管理有限公司（以下简称湘范儿公司）因与被上诉人来宾市兴宾区蛙香记餐厅（以下简称蛙香记餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2019）桂13民初132号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年4月3日受理后依法组成合议庭，并于2020年5月19日在本院第八审判庭公开进行了庭询。

上诉人湘范儿公司的委托诉讼代理人郝传琦、被上诉人蛙香记餐厅的委托诉讼代理人曾凡宏、梁霄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人湘范儿公司上诉请求：1.依法撤销来宾市中级人民法院（2019）桂13民初132号判决第二、三项，依法改判蛙香记餐厅拆除或更换其餐厅内全部装饰墙纸、贴画、纸巾盒封面及标识，赔偿湘范儿公司经济损失80000元及合理开支8000元；

2.本案一、二审诉讼费用由蛙香记餐厅承担。

事实和理由：被上诉人蛙香记餐厅的行为已构成商标侵权，但一审法院判决的赔偿数额明显过低。

上诉人湘范儿公司经营的“蛙小侠”店铺知名度高、经营范围广，在全国范围内开设200多家店铺，从2017年至2019年获得“广西Ｔ×××××新锐餐饮潮店”等一系列荣誉称号，其拥有的涉案注册商标经过长期广泛使用，已具有极高知名度和显著性；

且根据《中华人民共和国商标法》第三十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，本案应结合湘范儿公司的涉案注册商标知名度、蛙香记餐厅使用侵权商标有“搭便车”之嫌的主观恶意、湘范儿公司为制止本案侵权行为的合理开销为8000元等事实，但一审判决数额仅为4500元，无法真实反映上述情形。

综述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求撤销原判，依法改判。

蛙香记餐厅答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。

1.湘范儿公司并不是知名品牌或驰名商标，其提交证据亦无法证明自己公司有160多家店铺的事实；

2.虽然认可一审判决，但蛙香记餐厅还是坚持一审庭审所述没有侵犯湘范儿公司商标权的观点。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，如果湘范儿公司遭受侵权应按照实际损失确定赔偿数额，而湘范儿公司实际损失并未达到一审判决所认定的4500元，因此蛙香记餐厅认为一审判决的赔偿数额并不高。

湘范儿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蛙香记餐厅立即停止侵权行为，拆除或更换其餐厅内的全部装饰墙纸、贴花、纸巾盒封面及标识；

2.依法判令蛙香记餐厅赔偿湘范儿公司人民币80000元；

3.依法判令蛙香记餐厅赔偿湘范儿公司为主张权利的合理开支8000元；

4.请求判令蛙香记餐厅在《人民法院报》或其他全国公开发行的报纸上连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信，向湘范儿公司公开道歉；

5.本案诉讼费用由蛙香记餐厅承担。

一审法院认定以下事实：2017年5月14日，案外人夏旭经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第19500468号、第19500354号“”图文组合商标。

第19500468号注册商标的核定使用服务项目为第43类（第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

自助餐厅；

酒吧服务；

流动饮食供应；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿）。

第19500354号注册商标的核定使用服务项目为第35类（第35类：广告；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

市场营销；

人员招收；

商业企业迁移；

开发票；

会计；

寻找赞助；

药品零售或批发服务）。

同日，夏旭将其所持有上述两个注册商标及商标内的图形及文字以独占许可的方式授权湘范儿公司在中国大陆地区使用。

2019年6月25日，湘范儿公司的委托诉讼代理人崔莎莎与广西壮族自治区来宾市公证处公证员及工作人员共同前往来宾××兴宾区桂中大道233号大洋购物广场四楼店铺招牌为“蛙香记”的餐饮机构，以普通消费者身份进行消费。

消费过程中，崔莎莎使用其手机对餐饮机构的内外装修、装潢及餐单、纸巾盒等餐饮用品进行了现场拍照。

消费结束后，崔莎莎取得“蛙香记餐厅预结单-堂食”消费小票一张及盖有“来宾××兴宾区蛙香记餐厅发票专用章”的广西增值税普通发票一张，并对取得的消费小票及发票进行了拍照。

以上全过程均在公证处公证员和公证工作人员的监督下进行。

2019年7月8日，广西壮族自治区来宾市公证处对上述证据保全行为出具（2019）桂来证字第758号公证书，并附取得照片十七张。

公证照片显示，该餐厅使用的标识为“蛙香记”字样与拟人化青蛙图像的结合，青蛙图像脖系领巾，双手交叉抱在胸前，肩披披肩、插有两面红旗，下有一飘带状卷轴，卷轴下方文字为“蛙香记”。

另查明，蛙香记餐厅于2017年9月7日在来宾××兴宾区工商行政管理和质量技术监督局登记注册，经营场所位于广西来宾市兴宾区××大道××大洋购物广场××号商铺，类型为个体工商户，经营者为黄绍许，经营范围为餐饮服务、食品零售。

一审法院认为，湘范儿公司系第19500468号、第19500354号“”图文组合商标的独占被许可人，可认定其在核定使用商品、服务类别上享有上述注册商标专用权。

蛙香记餐厅系提供餐饮服务的个体工商户，其经营范围与湘范儿公司的经营范围以及案涉商标的核定服务项目类别相同。

关于蛙香记餐厅是否侵害湘范儿公司商标权的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，抑或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

经比对，蛙香记餐厅的被控侵权标识与湘范儿公司的第19500468号、第19500354号“”注册商标均系组合而成，且均为上图下文字结构。

虽然图形部分略有不同，但差别细微，若相关公众如不加以特别注意，难以细加区分；

文字部分虽有不同，但综合整体各个组合要素，两者的整体视觉效果接近。

蛙香记餐厅将与湘范儿公司注册商标近似的标识作为店铺对外经营的宣传的行为，已构成了对湘范儿公司注册商标专用权的侵犯。

关于蛙香记餐厅如何承担民事责任的问题。

赔礼道歉属人身权利的救济，而商标权具财产权属性。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔礼道歉不是侵犯商标权应承担的民事责任。

因此对于湘范儿公司要求蛙香记餐厅公开赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。

蛙香记餐厅在其店面装修、纸巾盒封面及支付宝二维码使用“蛙香记及图”标识的行为侵害了湘范儿公司第19500468号、第19500354号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

湘范儿公司请求蛙香记餐厅停止侵权并赔偿损失的主张于法有据，一审法院予以支持。

由于湘范儿公司未举证证明其因蛙香记餐厅的侵权行为造成的实际损失和蛙香记餐厅因侵权行为所获得的利益，也未提供证据证明商标许可使用费的支出及数额，一审法院综合案涉商标的许可类型、知名度以及蛙香记餐厅的侵权情节、经营规模，并适当考虑湘范儿公司为制止蛙香记餐厅侵权所支出的合理费用等因素，酌定蛙香记餐厅向湘范儿公司赔偿经济损失4500元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条之规定，判决：1.蛙香记餐厅自本判决生效之日起立即停止侵害湘范儿公司第19500468号、第19500354号“”注册商标专用权的行为；

2.蛙香记餐厅于本判决生效之日起七日内赔偿湘范儿公司经济损失及合理开支共计4500元；

3.驳回湘范儿公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由湘范儿公司负担2196.5元，由蛙香记餐厅负担103.5元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明：湘范儿公司在一审时提交的证据1第四项“获奖奖牌、奖匾照片”欲证明其在广西乃至全国餐饮行业中具有较大影响力：1.2017年被广西烹饪餐饮行业协会、南宁晚报评为“2017广西Ｔ×××××新锐餐饮潮店”；

2.2017年6月15日被广西华南烹饪技工学校授予“见习就业基地”称号；

3.2018年被广西广播电视台教育广播、乐达传媒、艾瑞咨询评为“新中产最佳人气餐饮连锁品牌蛙小侠”；

4.2018年7月被广西八桂义工协会授予“公益合作伙伴”称号；

5.2018年6月2日被南宁餐饮行业协会授予“副会长单位”称号。

本院认为，根据上诉人湘范儿公司的上诉请求、理由及被上诉人蛙香记餐厅的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审判决确定被上诉人蛙香记餐厅赔偿上诉人湘范儿公司经济损失及合理费用共计4500元是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

一审判决认定蛙香记餐厅在其店面装修、纸巾盒封面及支付宝二维码使用的被控侵权标识“蛙香记及图”与湘范儿公司第19500468号、第19500354号注册商标标识“”相近似，蛙香记餐厅的经营范围与案涉上述两个注册商标核定使用的服务项目类别相同，蛙香记餐厅的行为侵害了湘范儿公司上述两个注册商标专用权，双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。

由于被上诉人蛙香记餐厅的行为构成侵权，故其应承担相应侵权民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，湘范儿公司并未提交其因蛙香记餐厅侵权造成的实际损失或蛙香记餐厅因本案侵权行为获利的证据，且其虽于一审提交在广西区域内的获奖奖牌、证书等证据，但上述证据不足以证明其在广西乃至全国餐饮行业具有较大影响力，属于知名品牌或驰名商标的事实。

此外，湘范儿公司提交的为制止侵权行为所支付的合理开支的票据中有部分票据因与本案没有关联性而不能采信。

因此，一审法院综合案涉商标的许可类型、知名度以及蛙香记餐厅的侵权情节、经营规模，并适当考虑湘范儿公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定蛙香记餐厅向湘范儿公司支付经济损失及合理支出费用共4500元，符合法律规定，并无不当。

湘范儿公司上诉称一审判决确定的赔偿数额过低的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人湘范儿公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1887元（广西湘范儿餐饮管理有限公司已预交），由上诉人广西湘范儿餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。