辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终126号上诉人(原审被告)：辽阳友谊商城有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省辽阳市白塔区新运大街73号。

法定代表人：李永军，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕赵赢，辽宁共宸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS＆CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山巴特利大街1155号。

法定代表人：THOMASM.ONDA，该公司首席顾问。

委托诉讼代理人：郑宪，辽宁安行律师事务所律师。

原审被告：中山市荣实服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市石岐区民科东路5号（1-2层）。

法定代表人：欧铨坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。

上诉人辽阳友谊商城有限公司（以下简称“友谊商城”）因与被上诉人利惠公司、原审被告中山市荣实服饰有限公司（以下简称“荣实公司”）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国辽宁省丹东市中级人民法院（2018）辽06民初215号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

友谊商城上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判。

2.一、二审诉讼费用由利惠公司承担。

事实与理由：（一）一审法院认定友谊商城销售的堡马牌裤子与利惠公司注册商标相似，系认定事实错误。

涉案牛仔裤为堡马品牌，后裤兜缝线为不规则五边形，双弧线中间为水滴形，而利惠公司注册的商标为正五边形，双弧线中间为菱形，二者有所区别，不足以让消费者产生混淆。

（二）消费者不可能混淆涉案裤子为LEVI＇S品牌。

五边形的口袋图案在裤子后兜的缝制具有普遍性，双弧线标识使用在牛仔裤后兜也仅是起到装饰作用，一般消费者在购买裤子时不可能仅凭借一个后裤兜上的图案判断商品来源。

涉案牛仔裤在堡马专柜销售，且牛仔裤上有多处贴标、吊牌均显示品牌名称、生产商、地址等易识别信息，一审法院也基于此认定涉案牛仔裤裤腰挂有“POSEMER”品牌标签，标签载有“中山市荣实服饰有限公司”字样，且该裤子是在友谊商城的堡马专柜销售，消费者不可能仅依据裤子后兜线混淆购买商品为LEVI＇S品牌。

识别商品来源是商标权保护边界的基础，被控侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件。

（三）本案中，友谊商城已向法院披露了产品提供者，即便涉案产品侵权，友谊商场也应该免责。

《商标法》第五十六条规定，销售者能够说明商品提供者，不承担赔偿责任。

本案中友谊商城作为商场方，已经向法院提供了与案外人鞍山市澜蒂商贸有限公司的经营合同，荣实公司已依法提出追加鞍山市兰蒂商贸有限公司为被告的申请，一审法院未予支持。

友谊商场作为商场，具有数百家合作商户，几万件商品在商场销售。

友谊商场不可能对如此多的商品具备审查义务，也不可能具备如此庞大的审查能力。

在友谊商场已经说明产品提供者的情况下，应当免责。

利惠公司向一审法院起诉请求：1.请求判令友谊商城、荣实公司立即停止侵害第2023725号和第14212864号图形注册商标专用权的行为；

2.请求判令友谊商城、荣实公司立即停止生产、使用、许诺销售、销售侵权产品并销毁所有侵权产品、半成品及生产侵权产品的相关材料；

3.请求判令友谊商城、荣实公司赔偿经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元；

4.请求判令友谊商城、荣实公司在《辽阳日报》上刊登道歉声明，以消除因其侵权给利惠公司造成的不良影响；

5.请求判令由友谊商城、荣实公司承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，利惠公司明确其诉讼请求为，合并原诉讼请求第一项和第二项，并要求友谊商城、荣实公司立即停止侵害案涉注册商标行为（包括停止使用、许诺销售、销售、生产侵权的产品并销毁所有侵权产品）以及要求友谊商城、荣实公司赔偿10万元，并在辽阳日报上刊登道歉声明。

一审法院认定事实：第2023725号商标的注册人为利惠公司，核定使用商品种类为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子等，注册有效期自2005年5月14日至2015年5月13日，经核准续展注册有效期至2025年5月13日。

第14212864号商标的注册人为利惠公司，核定使用商品种类为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子等，注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。

2017年12月，利惠公司授权利惠商业（上海）有限公司代表利惠公司签署授权委托书和其他必要法律文件，委托中国境内的执业律师或其他代理人对侵犯“LEVI＇S”和其他注册商标专用权的侵权行为进行调查，并向人民法院提起诉讼和其他司法程序以追究侵权人的民事侵权责任。

2016年9月，利惠商业（上海）有限公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司代表该公司就在中国地区从事生产/销售假冒“LEVI＇S”等注册商标专用权商品的目标进行侵权调查、证据保全公证、提请行政机关依法查处、协商和解、签发律师函、代收赔偿款、授权律师事务所及聘请律师维权等合法行为，授权有效期至2019年12月31日止。

2017年11月25日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的委托代理人韩春亮会同黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员马某公证人员李某1到辽宁省辽阳市白塔区的友谊商城（堡马）店内，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，韩春亮付款后取得发票、名片各一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品进行了拍照和封存，并对所购产品及发票、名片的封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及发票、名片交由韩春亮保管。

上述购买过程由公证员马某公证人员李某2程监督，并由黑龙江省哈尔滨国信公证处出具了（2017）黑哈国证内经字第8895号公证书。

庭审中，经当庭比对，案涉牛仔裤后裤兜的样式和标识与利惠公司注册的第2023725号商标和第14212864号商标相似。

案涉牛仔裤裤腰上挂有“POSEMER”品牌标签,标签上载有“中山市荣实服饰有限公司”字样。

2017年7月1日，友谊商城（甲方）与案外人鞍山市澜帝商贸有限公司（乙方）签订一份经营合同书，该经营合同书中第三条载明“甲、乙双方共同在辽阳友谊商城有限公司5楼设立专柜，经营销售乙方堡马系列商品，经营面积90平方米”，第五条载明“乙方提供专柜销售的商品，需符合国家的产品质量标准、产品质量法的要求，且应在甲乙双方共同商店的品种范围内。

如未经甲方书面许可，乙方擅自经营合同约定以外的其他品牌、品类商品，则视为乙方违约，甲方因此有权解除本合同”，第十七条载明“乙方对其商品享有所有权，但不得在其上设有抵押、质押等担保物权。

乙方应承诺其所提供的进店销售的商品，不侵犯任何第三人的专利权、商标权、著作权、名誉权、代理权等权利。

否则，甲方有权单方解除合同，并且乙方须赔偿甲方因此而产生的一切损失”。

一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案中，利惠公司在中华人民共和国提起侵权诉讼要求保护其商标权，故本案应适用中华人民共和国法律。

第2023725号商标和第14212864号商标系经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册登记的商标，利惠公司系上述商标的注册人，其对上述注册商标在注册有效期限和核定使用范围内享有商标专用权，其权利受法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，友谊商城销售的牛仔裤后裤兜的商标标识与利惠公司注册的第2023725号商标和第14212864号商标相似，容易使消费者产生混淆，侵犯了利惠公司的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

关于赔偿损失的问题。

因友谊商城侵犯了利惠公司案涉注册商标专用权，故利惠公司要求友谊商城赔偿损失于法有据，应予支持。

至于赔偿数额，鉴于利惠公司未举证证明其实际经济损失，也未举证证明友谊商城侵权获利情况，利惠公司因友谊商城的侵权行为所造成的损失和友谊商城因此所得利润难以确定，故本院根据利惠公司案涉商标的知名度以及友谊商城的过错、侵权行为的性质、后果以及利惠公司为制止侵权所发生的合理费用等因素，酌定友谊商城应赔偿3万元。

关于荣实公司应否承担责任的问题。

案涉牛仔裤上挂有的POSEMER（堡马）标签虽载有“中山市荣实服饰有限公司”字样，但无法证明被控侵权产品系荣实公司所生产，况且荣实公司否认生产和销售了该类产品，并当庭提供证据证明其生产的牛仔裤后裤兜的商标标识与利惠公司注册的商标标识不一样，且利惠公司也未提供充分的证据证明荣实公司生产、销售了侵权产品，而友谊商城提供的证据证明堡马专柜销售商品的提供者为案外人鞍山市澜帝商贸有限公司，故对利惠公司要求荣实公司承担侵权责任的诉请，不予支持。

关于登报赔礼道歉的问题。

因现有证据不足以证明利惠公司的声誉因友谊商城的侵权行为受到损害，故对利惠公司要求登报赔礼道歉的诉请，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第五十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决：一、被告辽阳友谊商城有限公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号注册商标和第14212864号注册商标的商品；

二、被告辽阳友谊商城有限公司赔偿原告利惠公司人民币3万元；

三、驳回原告利惠公司的其他诉讼请求。

如果被告辽阳友谊商城有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由利惠公司负担690元，辽阳友谊商城有限公司负担1610元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为友谊商城是否侵害了利惠公司的注册商标专用权，其所主张的免责事由能否成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，牛仔裤的后兜以及后兜上的线条均具有较大的设计空间，相关公司可以为此设计出多种口袋形状和装饰图案，而利惠公司第2023725号和第14212864号注册商标系经过长期使用取得显著特征的，具有区别商品来源的作用，利惠公司多年来将案涉商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对案涉商标进行突出展示，使其经过使用宣传具有较强的显著性和知名度。

被诉侵权商品为牛仔裤，系第2023725号和第14212864号商标核定注册类别的相同商品。

经比对，被诉侵权牛仔裤后兜形状与第14212864号商标均为五边形，基本轮廓和方向一致，只是两个侧边的倾斜角度略有不同，被诉侵权后兜并非如友谊商城所述为不规则五边形。

被诉侵权后兜上的缝制线条与第2023725号商标均由两组平行连贯弧线组成，整体形状一致，两组平行弧线交叉点叠加成菱形框，菱形框内加一条横线分割线，被诉侵权商品并非如友谊商城所述双弧线中间为水滴形。

故涉诉侵权商标与利惠公司的注册商标构成近似。

因案涉商标具有较高显著性和知名度，友谊商城售卖与其近似标识的牛仔裤，即使在堡马专柜中销售，并有标贴、吊牌等识别信息，但仍可能造成相关公众的混淆误认。

且案涉商标经利惠公司多年使用和宣传，具有较高商业价值，如果放任与其相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化案涉商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予制止。

关于友谊商城主张其已向法院披露了产品提供者应予免责的主张，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

该条款中能证明该商品是自己合法取得的，是指销售者能够提供发票、付款凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的。

本案中，友谊商城提供其与鞍山市澜帝商贸有限公司签订经营合同书，合同内容显示双方共同设立专柜经营销售鞍山市澜帝商贸有限公司堡马系列商品，友谊商城负责对专柜进行统一考核管理，按专柜销售额提取收益。

上述内容说明友谊商城与鞍山市澜帝商贸有限公司系合作经营关系，不是销售者与供应商之间的关系，故本案不适用该条法律规定。

被诉侵权商品开出的增值税普通发票上盖有友谊商城的发票专用章，根据合同相对性原则，友谊商城是本案适格被告，友谊商城承担民事责任后，可依经营合同书另行解决与共同经营者之间的争议。

综上，友谊商城的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人辽阳友谊商城有限公司负担。

本判决为终审判决。