黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑06刑终122号原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。

上诉人（一审被告人）于锁杰，女，1983年4月13日出生，汉族，初中文化，无职业，住广东省深圳市罗湖区（户籍所在地内蒙古通辽市）。

2018年11月27日因本案被大庆市公安局乘风分局取保候审，2019年10月22日被大庆市让胡路区人民检察院决定取保候审，同年11月12日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。

辩护人陈树春、闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。

大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控一审被告人于锁杰犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月30日作出（2019）黑0604刑初355号刑事判决。

宣判后，于锁杰不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。

现已审理终结。

一审判决认定，韩国三星电子株式会社（以下简称三星公司）在我国将“S∧MSUNG”标志注册为商标，系“S∧MSUNG”标志的所有人，涉及的商品种类包括手提电话、智能电话等，注册有效期为2011年7月28日至2021年7月27日。

被告人于锁杰系深圳市步步升移动设备有限公司（以下简称步步升公司）的法定代表人。

2017年底，米某（已判刑）与于锁杰商议生产、销售12000部贴有S∧MSUNG标志的三星W2018型号手机（以下简称W2018手机），约定利润分成为于锁杰占2/3，米某占1/3。

该批手机未经过三星公司授权或许可。

二人为完成生产计划，米某负责联系购买外壳、显示屏等手机配件，联系阿伟在广东省深圳市宝安区将围新村4排8栋501室作为组装工厂，阿伟雇佣张某1、熊某2（未成年）进行组装生产，组装完毕的手机，送至于锁杰提供的深圳市福田区振华数码城的库房，由仓库管理员张某3进行库存管理；

米某指派詹某1强负责销售W2018手机，于锁杰指派步步升公司员工叶某作为记账会计，负责记录入库、出库、销售等情况。

为了沟通协调该批次手机的生产、销售情况，上述人员均加入名为“F18大成项目合作群”的微信群（以下简称F18群）。

2018年5月5日，被告人于锁杰私下向米某询问，W2018手机是否涨价，米某回答涨价。

2018年5月8日，于锁杰在F18群向张某3询问，该批手机的涨价信息是否已通知。

截止至2018年7月25日，米某和被告人于锁杰已组装并销售了9606部，生产成本每部1400元左右，销售单价为1750元至2510元不等，非法经营数额为1681万余元，违法所得336万余元。

2018年7月25日，米某被公安机关抓获；

同年7月25、26日，公安机关在深圳市宝安区将围新村4排8栋501室扣押232部W2018手机；

同年7月30日，公安机关在深圳市福田区振华数码城仓库处扣押342部W2018手机。

公安机关扣押的W2018手机均组装完毕尚未销售，经鉴定，该手机系假冒产品，价值约100万余元。

综上，被告人于锁杰非法经营的金额为1781万余元。

2018年11月27日，被告人于锁杰被公安机关抓获归案。

一审法院认定上述事实有下列证据证实：物证W2018手机及配件照片，书证受案登记表、立案决定书、案件来源、侦破经过、抓获经过、认罪认罚从宽处理建议书、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理告知书、认罪认罚具结书、F18大成项目合作群及于锁杰与米某微信聊天摘要、米某与李某微信聊天截图、营业执照、振华数码城租用仓库协议、深圳步步升移动设备公司营业执照、资金流水及单某与李某的流水明细、EXCEL表格、庭审笔录、刑事判决书、在逃人员登记/撤销表、证明、户籍信息、扣押物品文件清单等，证人张某1、叶某、熊某1、刘某、张某2、国某、胡某的证言，被告人于锁杰及同案犯米某、詹某1强、张某3、李某的供述与辩解，勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录，鉴定书意见。

一审法院认为，被告人于锁杰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

于锁杰有坦白情节、认罪认罚、无前科劣迹，予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，认定被告人于锁杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；

追缴被告人于锁杰违法所得人民币三百三十六万元，上缴国库。

上诉人于锁杰的上诉理由：1.一审判决认定其犯罪的事实证据不足，应当根据现场扣押的手机及已查实销售的手机数额认定其犯罪数额。

2.米某与其是合伙关系，实施同种事实犯罪行为，米某被判有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六十一万元，而一审判决对其判处有期徒刑五年，并处罚金二百万元，量刑失衡。

辩护人的辩护意见：1.只有证人叶某的证言和其手机中的账目表格文件证实销售W2018手机9606部，而叶某的证言、叶某所记账目与米某、詹某2、刘某、张某3、张某1等人的证实情况不能相互印证，故认定销售三星W2018手机9606部的事实不清，证据不足。

2.一审判决将已销售的手机认定为假冒注册商标的手机无充分证据证实，手机组装工人张某1的证言证实，被扣押的手机中只有部分贴了三星标识，因此认定已销售的手机有三星标识证据不足。

3.同案犯米某因与上诉人共同实施生产销售假冒三星W2018手机犯罪事实已被判处缓刑，判决已发生法律效力，米某案件起诉、判决时的在案证据与本案相同，可采信不同，导致同案不同判，显失公平，上诉人又在哺乳期，请求对上诉人适用缓刑。

经审理查明，三星公司在我国将“S∧MSUNG”标志注册为商标，系“S∧MSUNG”标志的所有人，涉及的商品种类包括手提电话、智能电话等，注册有效期为2011年7月28日至2021年7月27日。

上诉人于锁杰系深圳市步步升公司的法定代表人。

2017年底，米某与于锁杰商议生产、销售12000部贴有S∧MSUNG标志的W2018手机，约定利润分成为于锁杰占2/3，米某占1/3。

该批手机未经过三星公司授权或许可。

二人为完成生产计划，米某负责联系购买外壳、显示屏等手机配件，联系阿伟在广东省深圳市宝安区将围新村4排8栋501室作为组装工厂，阿伟雇佣张某1、熊某2进行组装生产，组装完毕的手机，送至于锁杰提供的深圳市福田区振华数码城的库房，由仓库管理员张某3进行库存管理；

米某指派詹某1强负责销售W2018手机，于锁杰指派步步升公司员工叶某作为记账会计，负责记录入库、出库、销售等情况。

2018年7月25日，米某被公安机关抓获；

同年7月25、26日，公安机关在深圳市宝安区将围新村4排8栋501室扣押232部W2018手机，价值人民币406000元；

同年7月30日，公安机关在深圳市福田区振华数码城仓库处扣押342部W2018手机，价值人民币598500元。

米某通过詹某1强向李某销售W2018手机价值人民币91500元。

公安机关扣押的W2018手机经鉴定，该手机系假冒产品。

综上，上诉人于锁杰生产、销售三星W2018手机价值人民币1096000元2018年11月27日，上诉人于锁杰被公安机关抓获归案。

认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）物证涉案三星W2018手机及配件照片。

（二）书证1.受案登记表、立案决定书、案件来源、在逃人员登记/撤销表、侦破经过、抓获经过，证实于锁杰因本案被公安机关立案侦查，列为在逃人员，于2018年11月27日在深圳市被抓获归案。

2.F18大成项目合作群及于锁杰与米某微信聊天摘要，证实于锁杰在F18微信群内多次给叶某、张某3、詹某1强下达生产及销售W2018手机的指令，相互沟通销售手机价格等情况。

3.米某与李某微信聊天截图，证实米某向李某销售假冒注册商标的手机的事实。

4.营业执照，证实于锁杰是深圳步步升移动设备公司法定代表人，米某是深圳鏸和商贸有限公司的法定代表人。

5.振华数码城租用仓库协议，证实于锁杰租赁深圳市福田区华发北路416栋振华数码城G087号、G111号房屋作为仓库。

6.银行卡交易明细清单，证实李某向单某银行卡账户转款情况，其中2018年1月至2月李某、高某向单某转款共计人民币91500元。

7.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关经搜查，在深圳市宝安区将围新村4排8栋501室扣押W2018手机232部，在深圳市福田区振华数码城仓库扣押W2018手机342部。

8.大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604刑初443号、425号刑事判决书，证实米某生产、销售假冒三星注册商标的手机价值人民币1211500元，其中销售W2017型手机价值人民币115500元，生产W2018手机574部，价值人民币1096000元，米某犯假冒注册商标罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十一万元；

张某3、詹某1强犯假冒注册商标罪被判处刑罚，李某、梁某、韩某犯销售假冒注册商标商品罪被判处刑罚。

9.证明、户籍信息，证实被告人于锁杰是成年人等自然概况，无犯罪记录。

（三）证人证言1.证人张某1的证言，证实其是W2018手机的组装人员，从2017年12月中旬开始在深圳市宝安区将围新村4排8栋501室的工厂组装手机，一共装假冒三星W2018手机8000部左右。

该工厂的老板是阿伟，主要负责人是张某4，公安机关对工厂搜查时，我和熊某1在场，被公安机关查获三星W2018手机200余部。

2.证人熊某2的证言，证实其是三星W2018手机的组装人员。

其经手组装的手机在400部左右，其在组装工厂看见一名男子到工厂查看工厂的组装情况，工厂负责人张某4向该男子汇报，该男子告知张某4要注意安全，其组装的手机零配件是该男子提供的。

张某4对该男子的称呼“米总”。

3.证人叶某的证言，证实其在深圳市步步升公司工作，负责记录供货商购物账目、成某出厂数量账目、成某销售的账目、物料进货账目、销售款台账等。

该公司老板是于锁杰，公司高仿的三星W2018项目计划是于锁杰和米某商定，在2018年7月25日，于锁杰告知其将U盘内关于F18的账目复制到电脑上，把U盘账目全部删除，并将公司的一体机电脑放到于锁杰的吉普车上，电脑被于锁杰拿走。

公司计划生产12000台Ｗ×××××手机，已经生产11300台，销售9000台左右，剩下700套左右的物料没有组装完成。

每台手机的生产成本在1100元左右，销售价格为1750元至2100元不等，销售额大概在1800万左右。

4.证人刘某的证言，证实其在米某公司上班，负责网上订货，对接圆通快递、接收货款等。

其销售给下线杨硕300多部W2018手机，每部手机销售价格为2000元左右。

5.证人张某2的证言，证实其从于锁杰处购买一部W2018手机，手机不好用，应该是高仿的。

6.证人李某的证言，证实其是哈尔滨亿达科技公司的法定代表人，主要经营销售手机，其从米某处购进假冒三星W2017手机和W2018手机向他人销售。

其通过自己银行卡和其母亲高某的银行卡向米某提供的户名单某银行卡转的购机款，上述两个银行卡与单某银行卡的往来均是购买假冒手机款，2018年1月因为高仿W2018手机出来后，未再购买三星W2017。

7.证人国某的证言，证实其销售的三星W2017手机和W2018手机系从李某处购进。

8.证人胡某的证言，证实其从国某处购买的W2017手机，因该手机质量特别不好，感觉被骗，就报案了。

（四）上诉人及同案犯的供述与辩解1.同案犯米某的供述：2018年初，其与于锁杰合作生产假冒注册商标的三星W2018型号手机，其负责批发假冒注册商标的三星W2018壳料、手机屏幕、案件等配件，我找的一个叫“小张”负责安装，安装地点是深圳宝安区将围新村四排一个住宅楼里。

公司员工詹某1强负责发货，张某3负责售后、出货和返货，叶某是会计，负责记账。

“F18大城项目合作群”微信群的群成员主要是参与销售假冒注册商标的W2018手机。

其用单某和詹某1强的银行卡收款。

W2018手机生产成本大概在1550元。

曾向李某的东北人卖过W2018手机。

2.同案犯詹某1强的供述：其是米某的销售人员，米某告诉其在邮寄假冒注册商标的手机快递单上填写虚假姓名，经其销售的W2018手机大概在4000部左右。

米某和于总合作销售W2018手机。

其在“于总”加入公司前，工资为每月4500元左右，米某与于总合作后，其工资涨到5000元。

米某和于总负责总指挥，如果有客户，米某联系其去张某3处取货，如果其不在，米某联系刘某取货，于总单线联系张某3，让张某3发货。

叶某负责统计进出货报表。

3.同案犯张某3的供述：其是步步升公司的仓库管理员，库房在深圳市福田区振华数码城一楼半的阁楼，系于锁杰租赁，由于锁杰交租金。

米某和于锁杰共同决定生产W2018手机，每部手机成本是1400元左右，销售价格为1750元至2100元不等。

公安机关扣押了库房里的手机。

4.上诉人于锁杰的供述：其是深圳市步步高移公司的经营者。

2017年底，米某提议与其合伙生产12000部假冒注册商标的三星W2018手机，利润分成其占2/3，米某占1/3，我投资了二三百万元，米某出钱投资了。

米某负责到市场上采购手机屏、壳、主板、小部件、包装盒等，米某联系能够带加工的地点进行生产。

生产完的W2018手机送到张某3管理的振华商城。

我和米某均对外销售该批手机。

我租用了福田振华商城的库房存放手机。

张某3负责管理库房，詹某1强负责销售和送货，叶某记账。

具体生产多少，销售多少记不清，由叶某记账。

（五）辨认笔录辨认笔录，证实于锁杰辨认出张某3、米某、叶某、张某3；

詹某1强辨认出于锁杰、张某3、米某；

张某1辨认出米某；

米某辨认出詹某1强；

张某3辨认出詹某1强、于锁杰。

（六）鉴定意见北京新诤信知识产权服务有限公司出具的鉴定书，证实三星电子株式会社在中国注册S∧MSUNG为商标，注册有效期限为2011年7月28日至2021年7月27日，公安机关依法扣押的W2018手机系假冒产品。

本院认为，上诉人于锁杰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

本案是共同犯罪。

关于上诉人于锁杰所提应当根据公安机关现场扣押的手机及已查实销售的手机数额认定其犯罪数额的上诉理由及辩护人所提一审判决依据证人叶某的证言和其手机中的账目表格认定上诉人销售假冒三星W2018手机9606部，事实不清，证据不足的辩护意见。

经查，叶某的证言及其所做的电子表格账目中显示的假冒三星W2018手机数量与上诉人、同案犯米某等人的供述不能印证，以此认定本案的犯罪数额证据不足，应依据公安机关扣押在案的手机数量及已查证销售给李某的手机数量认定本案犯罪数额，故上诉人的此上诉理由及辩护人的辩护意见符合案情，予以采纳。

关于上诉人所提其与米某是合伙关系，在实施同一事实的犯罪行为的情况下，米某被判有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十一万元，而一审法院对其判处有期徒刑五年，并处罚金二百万元，量刑失衡的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。

经查，上诉人与米某共同出资合作生产、销售假冒三星W2018手机，各有分工，作用相当，应受到相同的刑事处罚。

故此上诉理由及辩护意见符合案情，予以采纳。

关于辩护人所提扣押的手机中未全部粘贴三星标识，认定扣押及已销售的手机是假冒三星标识证据不足。

经查，上诉人、米某供述二人合作是生产、销售假冒三星W2018手机，扣押清单及扣押手机照片、购买手机的李某的证言、鉴定意见等证据均证实上诉人生产、销售的手机是假冒三星手机。

故此辩护意见不予采纳。

综上，一审判决认定上诉人于锁杰生产、销售假冒三星注册商标的手机数量、违法所得的数额错误，予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、维持大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604刑初355号刑事判决书中对上诉人于锁杰的定罪部分。

二、撤销大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604刑初355号刑事判决书中对上诉人于锁杰的量刑部分及第二项。

三、上诉人于锁杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十一万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

罚金于判决生效的第二日起十日内缴纳。

）本判决为终审判决。