广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2599号上诉人（原审原告）：万魔声学科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，经营场所：广东省深圳市南山桃源街道田寮工业A区田寮大厦1403。

法定代表人：谢冠宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马守涛，广东君龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡梦思，广东君龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市歌尚电子有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇塘角村塘下路塘四第五工业厂房。

法定代表人：卢奇豪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄庆锋，广东高睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李诗萍，广东高睿律师事务所律师。

上诉人万魔声学科技有限公司（以下简称万魔公司）因与被上诉人东莞市歌尚电子有限公司（以下简称歌尚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

万魔公司委托诉讼代理人马守涛、胡梦思，歌尚公司委托诉讼代理人黄庆锋、李诗萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

万魔公司提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持万魔公司一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由歌尚公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权设计落入本案专利权保护范围。

涉案《专利外观设计专利权评价报告》是在结合了头梁、耳壳和耳垫两个区别点，且头梁区别点存在多处显著性差异的情况下，方认定涉案专利与对比设计1相比具有显著性差异，并非仅依据其中一点即认定二者不近似。

本案中，被诉侵权设计与本案专利相比，主要存在耳壳和耳垫是椭圆形还是圆形这一不容易被一般消费者所注意到的差异，而其具备了头梁下部放置滑动帽的跑道型凹槽设计，该设计属于涉案专利的创新型设计，且对产品整体视觉效果显著。

此外，一审判决认为涉案专利设计的头梁顶端未标识明显变化，为光骨架，与事实不符。

2.歌尚公司未经万魔公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品构成侵权，应当停止侵权，赔偿万魔公司经济损失及合理维权费用10万元。

歌尚公司答辩称：被诉侵权设计与本案专利权存在多处明显差异，不落入本案专利权保护范围，请求驳回万魔公司的上诉请求。

万魔公司向一审法院起诉，请求判令：1.歌尚公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害万魔公司ＺＬ20153015××××.1号“头戴式耳机”外观设计专利权的产品；

2.歌尚公司赔偿万魔公司经济损失及合理维权费用100000元。

一审法院经审理查明：加一联创电子科技有限公司是名称“头戴式耳机”、专利号ＺＬ20153015××××.1的外观设计专利权（以下简称本案专利）的专利权人。

2015年11月19日，加一联创电子科技有限公司变更企业名称为万魔声学科技有限公司（即本案万魔公司）。

本案专利申请日为2015年5月20日，授权公告日为2015年12月23日。

本案专利的《简要说明》表明：专利产品主要用途为一种耳机；

设计要点为图中所示的形状；

最能体现设计要点的图片或视图为立体图（本案专利的授权公告图详见本判决书附件一）。

本案专利权的第四年度专利年费已缴纳。

国家知识产权局于2016年8月30日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，将本案专利与对比设计1进行比对，二者的主要区别在于：（1）头梁不同，本案专利中部等宽而对比设计1从中间向两侧递减，本案专利较对比设计1多出断层拉伸结构下的弯折斜面，二者断层拉伸结构的位置也不同；

（2）耳壳与耳垫不同，本案专利为椭圆形而对比设计1为圆形。

从检索到的现有设计（对比设计1-10）状况来看，头戴式耳机类产品由头梁、耳壳和耳垫组成的设计较为常见，但是产品各个组成部分的形状和结构设计变化往往较大，而这些变化对产品的整体视觉效果而言更具有显著的影响。

根据“整体观察、综合判断”的原则，对于一般消费者而言，本案专利与对比设计1的区别点（1）、（2）已经足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，本案专利与对比设计1相比具有显著差异。

据广东省深圳市深圳公证处（2018）深证字第165459号公证书记载，2018年10月30日万魔公司委托代理人黄浩向该处申请证据保全公证。

在该公证处公证员的监督下，黄浩操作该处的计算机，进入Internet，点击IE浏览器，对该计算机进行清洁性检查，随后在浏览器的地址栏内输入https://www.1688.com。

随后，黄浩进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户名及密码，点击“登录”；

查找“已买到的货品”，查到一笔交易时间为“2018-10-2215:54:24”、订单号为“246969859368500593”的订单，对应商品名称为“厂家直销歌尚E83无线蓝牙运动耳机头戴式41重低音通用折叠耳机”，卖家为“东莞市歌尚电子有限公司”，交易金额63.00元；

在“订单信息”中，显示收货人“张小小”，收货地址为“广东省深圳市××大道××银行大厦××楼××室”；

点击查看该笔交易“物流信息”，显示承运人为“圆通速递”，货运单号为“M00038169271”。

该网店经营者工商注册信息显示“公司名称：东莞市歌尚电子有限公司，成立日期：2009年7月31日，法定代表人：卢奇豪，经营范围：产销电子产品等。

”据广东省深圳市深圳公证处（2018）深证字第165460号公证书记载，2018年10月23日，该公证处公证人员及万魔公司委托代理人黄浩来到广东省深圳市××大道××银行大厦××楼××室，在该公证处公证员的监督下，黄浩打开包裹，并对包裹的外观、包裹内的物品进行拍照后，公证员对包裹内的物品进行封存后交由黄浩保存。

当庭查验被诉侵权产品封存完好。

庭审中出示的证物上张贴一张“圆通速递”运单，货运单号为“M00038169271”，与公证书记载的运单号一致。

经当庭比对，万魔公司认为两者构成近似：关于两者耳壳部分，一个为圆形，一个为椭圆形。

被诉侵权产品与本案专利保护产品都属于同类产品，且站在普通消费者的立场上，被诉侵权产品与本案专利所保护的产品具有相同的美感，两者在整体视觉效果上无差异，因此，被侵权产品构成近似侵权。

歌尚公司认为被诉侵权产品不落入保护范围：第一，被诉侵权设计和本案专利除整体机构和耳套滑动连接方式相同外，其余部分在外观上均存在较大差距。

首先，本案专利的耳套上部（人耳直接接触部位）是类长方形的，和头戴结构约接近的地方约呈现向内的弧形，整个耳套成碗状。

而被诉侵权设计的耳套整个呈圆形，且在靠近头戴结构部分正面、背面均有两个调节按钮，两者耳套的大小占据整个产品的比例也很大不同，视觉上给人较大差异，此机构的形状以及按钮的设计也均是一般消费者直接接触并直观观察到的位置，两者具有显著的差异。

第二，本案专利的头戴机构是光骨架，但被诉侵权设计在头戴结构中部（佩戴者佩戴时直接和头顶接触部分）有个向外突出的环形软性材质结构，在外观表现上明显和光骨架的本案专利存在差异，同时也是一般消费者能直接接触并直观观察的位置，两者具有显著的差异。

第三，本案专利的一边耳套下侧面有一个圆孔，但被诉侵权设计在耳套下部有两个孔，一个长方形孔、一个圆孔，同时在耳套侧面还有一个长方形灯。

佩戴者需要把佩戴耳机和耳机线进行连接或充电，连接孔的位置和数量对一般消费者来说也是直接接触并直观观察到的位置，两者具有显著的差异。

除此以外，本案专利耳套内侧有凹槽，而被诉侵权设计耳套内侧是平面；

本案专利耳套顶端与头戴下部有连接线，被诉侵权设计的耳套顶端与头戴下部没有连接线，这两个局部区别也是对于一般消费者来说能够直观观察到的差异点，两者具有显著的差异。

（被诉侵权产品图片详见本判决书附件二）。

歌尚公司主张其实施的是现有设计，其主张现有设计的对比文件是名称为“头戴式耳机”、专利号为ＺＬ20133049××××.4外观设计专利（以下简称对比设计）。

该专利的申请日是2013年10月21日，授权公告日是2014年4月9日。

（对比设计图片见本判决书附件三）另查明，歌尚公司是有限责任公司，法定代表人为卢奇豪，成立日期为2009年7月31日，经营范围为：产销电子产品，货物进出口等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

万魔公司是名称为“头戴式耳机”、专利号ＺＬ20153015××××.1的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

结合当事人的诉辩意见及庭审调查情况，根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

二、关于歌尚公司提出现有设计抗辩是否成立的问题；

三、被诉侵权行为是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利产品同为耳机，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将本案专利与被诉侵权设计进行比对可知：二者整体形状近似，均由头梁、耳壳和耳垫三部分组成，头梁呈半圆弧，头梁的宽面均呈等宽状，头梁两侧末端均有一弯折斜面；

主要区别点在于：1.本案专利设计耳壳和耳垫部分是椭圆形，被诉侵权设计耳壳和耳垫部分是圆形；

2.本案专利设计的头梁顶端（头梁与人体头顶接触部分）未标识明显变化，呈光骨架状，被诉侵权设计相应位置有向外突出的环形软性材质结构；

3.本案专利设计的一边耳套下侧面（仰视图右侧）有一个圆孔，但被诉侵权设计在耳套下部有两个孔，一个长方形孔、一个圆孔，同时在耳套侧面还有一个长方形指示灯、两个长方形按钮。

上述所列差异中，第2点及第3点属细微差异，对整体视觉效果没有显著影响，但，被诉侵权设计中耳壳和耳垫部分的差异较明显，该部分是产品的主要组成部分，也是消费者最关注的部位之一，该部分的差异会对一般消费者构成较大的影响，考虑到该部分的差异也是评价报告中区别对比设计的根据之一，一审法院认为被诉侵权设计中耳壳和耳垫部分与本案专利设计的差异已构成实质性差异，被诉侵权设计不落入本案专利权的保护范围。

二、关于歌尚公司提出现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，歌尚公司提交了申请号为ＺＬ20133049××××.4的专利文件作为现有设计抗辩证据，该专利的授权公告日是2014年4月9日，早于本案专利的申请日2015年5月20日，符合现有设计抗辩的要件，可以作为现有技术抗辩对比文件。

将该专利设计与被诉侵权产品设计进行比对，两者的主要不同点在于：1.头梁宽度不同，被诉侵权产品头梁中部等宽，对比设计从中间向两侧逐渐变窄；

2.被诉侵权产品的头梁有断层拉伸结构下的弯折斜面，对比设计的头梁没有向下弯折斜面，二者断层拉伸结构的位置也不同。

故被诉侵权产品设计与现有设计不相同、存在实质性差异，一审法院对歌尚公司提出的现有设计抗辩不予支持。

三、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

万魔公司指控歌尚公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定万魔公司对此负有举证责任。

根据万魔公司提交的在案证据，显示歌尚公司网店上展示了名称为“厂家直销歌尚E83无线蓝牙运动耳机头戴式41重低音通用折叠耳机”的产品正面放大图片并标注了相应的价格，依法应认定歌尚公司实施了许诺销售行为。

万魔公司当庭提交的快递包裹上注明的快递单信息与其在歌尚公司网店购买的订单信息相吻合，证明歌尚公司实施了销售行为。

至于制造行为，庭审中歌尚公司确认被诉侵权产品确由其生产制造，故一审法院认定歌尚公司实施了制造行为。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定判决:驳回万魔公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由万魔公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为头戴式耳机，属于同类产品。

将两者进行比对，其主要相同之处在于整体形状相近，且均由头梁、耳壳和耳垫三部分组成，头梁下部有一椭圆形槽和圆形滑动帽。

两者存在的主要区别在于：1.前者的耳壳与耳垫为圆形，后者的耳壳与耳垫为椭圆形。

2.后者耳壳是向头梁部分逐渐收窄的近似圆台形，而前者无前述收窄变化。

3.前者耳套下部有两个孔，形状分别为长方形、圆形，耳套侧面有两个长方形按钮；

后者则是耳套下侧面有一个圆孔。

由于头戴式耳机类产品由头梁、耳壳和耳垫组成的设计为惯常设计，产品各个组成部分的形状和结构设计变化往往较大，这些变化对产品的整体视觉效果具有更显著的影响，本案中被诉侵权产品与本案专利的前述区别点已对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此二者具有显著差异，不构成近似。

万魔公司上诉称本案专利头梁下部放置滑动帽的跑道型凹槽设计属其创新型设计，但其提交的《外观设计专利评价报告》已显示该设计为多个在先专利所使用，故该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

一审法院认定被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围，并无不当。

综上所述，万魔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由万魔声学科技有限公司负担。

本判决为终审判决。