陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终206号 上诉人(一审原告)：成都市郫都区食品工业协会。

住所地：四川省成都市郫都区。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：兴平市鸿源酱菜调味品有限公司。

住所地：陕西省咸阳市兴平市南市。

法定代表人：叶祖林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡智国，兴平市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：西安市鸿兴副食经销部。

住所地：陕西省西安市莲湖区。

经营者：胡三军。

上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）因与上诉人兴平市鸿源酱菜调味品有限公司（以下简称：鸿源公司）、被上诉人西安市鸿兴副食经销部（以下简称：鸿兴经销部）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初125号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郫都食品协会向本院上诉请求：1、撤销一审判决中第二项，依法改判为鸿源公司赔偿郫都食品协会经济损失450000元、鸿兴经销部赔偿郫都食品协会经济损失50000元（含合理开支）；

2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。

事实和理由为：1、一审法院对鸿兴经销部“是否明知”这一事实未予查明，属于事实认定不清，免除其对“合法取得”的证明责任，进而判决其不承担赔偿责任，属于法律适用不当；

2、一审判决鸿源食品公司仅承担100000元损失赔偿责任，未充分考虑商标声誉、侵权性质、合理开支、司法实践、相关法律政策等因素，对郫都食品协会提交的大量证据未予确认，属事实认定不清。

鸿源公司、鸿兴经销部未提交答辩意见。

鸿源公司向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回郫都食品协会全部诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由郫都区食品协会承担。

事实和理由：1、原审法院认定商标构成近似是错误的。

鸿源公司有自有商标，在产品上均有显著标识，没有必要再使用郫都食品协会注册商标。

涉案产品表面突出使用的是“红油豆瓣”，未侵犯郫都食品协会商标权，其无权超出权利范围阻止他人合理使用。

“郫县风味”是产品名称关联信息提示，红油豆瓣核心原料来自四川郫县花园娟飞豆瓣厂。

涉案产品几乎全部出售给饭店及餐饮经营者，他们不关注商标，不会造成终端个人消费者误导；

2、原审法院认定鸿源公司赔偿100000元，没有事实和法律依据。

鸿源公司生产规模小，产量少，产品合格且已暂停生产，不应承担赔偿义务。

郫都区食品协会未提交答辩意见。

郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵权，即被告鸿源公司立即停止生产、销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品，被告鸿兴经销部立即停止销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品；

2、判令两被告在咸阳日报、陕西日报、华商报上发布声明以消除影响，且刊登面积不小于24cm×20cm；

3、判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元（含公证费、购买侵权产品的费用及法律赔偿额）；

4、本案诉讼费用由两被告共同承担。

一审法院认定事实如下：原告郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。

注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。

2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。

2017年8月7日，被告鸿源公司申请注册了“宴味思”文字和图案的组合商标，核定使用商品为第29类：酸辣泡菜；

番茄泥；

腌制蒜；

咸菜；

榨菜；

腌豆；

萝卜干；

大头菜；

酱菜；

黄花菜（截止）。

2018年10月7日，被告鸿源公司申请注册了“辣老叶”文字和图像的组合商标，核定使用商品为第30类：辣椒粉（调味品）；

食用香辛料；

调味料；

酱菜（调味品）；

佐料（调味品）；

豆豉；

酸辣泡菜（调味品）；

调味酱；

辣椒（调味品）（截止），以及第35类：在网站上为商品和服务提供广告空间；

张贴广告；

户外广告；

广告；

广告宣传；

进出口代理；

计算机网络上的在线广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

货物展出。

2019年3月7日，原告向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证。

同日，原告的委托代理人与公证人员一同来到位于陕西省西安市莲湖区XX市场XX批发部”的店铺。

原告的委托代理人用手机支付人民币70元，购买了标有“郫县风味红油豆瓣”的商品一件以及其他商品一件。

公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片四张。

2019年4月25日，四川省成都市律政公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第18475号《公证书》。

庭审中，经当庭查看公证处封存的被控侵权产品，该产品外包装中部印有黑色“红油豆瓣”字样，字体较大；

“红油豆瓣”字样正上方印有黑色“郫县”字样，字体较小，且使用橘红色背景圈注；

在“郫县”字样一侧印有“风味”两字，字体比“郫县”两字小，该两字样的颜色比其背景颜色（淡黄色）较深；

“郫县”字样的正上方有比“郫县”两字更小的“宴味思”字样，“宴味思”字样左侧有其注册商标的图标，右侧有宣传语“川菜行天下 味在宴味思”。

“红油豆瓣”四字下方有被告鸿源公司的名称。

整个包装中，“红油豆瓣”字体最大，其次是 “郫县”两字。

一审法院认为：原告郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”商标注册人，该商标现为合法有效状态，原告有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。

关于两被告是否实施了侵害原告注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，被控侵权产品包装中标注有“郫县”、“红油豆瓣”字样，字体比其他字体大，且距离较近，施以一般消费者的注意义务，容易将被控侵权产品与原告的商标混淆，二者构成近似。

依照上述法律规定，被告鸿源公司生产、销售被控侵权产品、被告鸿兴经销部销售被控侵权产品的行为，均构成对原告注册商标专用权的侵害。

两被告均以鸿源公司生产的产品上标注有自有商标为由抗辩。

虽然鸿源公司使用了其自有商标，但其将商标的文字与图标分开进行使用，且其在被控侵权产品上使用自有商标，不足以使一般消费者注意到，并基于该注意产生将其产品与原告商标区别的结果，故对两被告的该抗辩理由，该院不予采信。

两被告抗辩称，鸿源公司所生产的产品包装上注明“郫县风味”是因其核心原料的来源地是四川郫县。

鸿源公司不仅将“郫县”和“风味”分开使用，还用了两种不同的字体和颜色加以区别，而且“风味”两字的颜色与其背景色较为相近，无法达到与“郫县”两字同样的显著度，故无论其产品原料的来源地是否郫县，均不能成为其在产品包装上显著标明“郫县”、“豆瓣”字样的理由，被告在被控侵权产品上显著标明“郫县”、“豆瓣”字样的行为，主观恶意明显，对两被告的该抗辩理由，该院不予采纳。

两被告还以其产品销售的对象为非普通消费者而不足以对原告的商标权造成实质性影响为由进行抗辩。

是否侵犯商标权，仅与被控侵权产品的标识是否和商标权人的商标相同或近似有关，与销售对象无必然的因果关系。

因此，被告该抗辩理由不能成立。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，被告鸿源公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于原告并无证据证明被告鸿兴经销部明知是被控侵权产品仍然继续销售，故被告鸿兴经销部仅应承担停止侵权行为的民事责任。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，原告郫都食品协会并未提交证据证明被告鸿源公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失。

综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，本院酌定被告鸿源公司的赔偿数额为10万元（含原告为制止侵权所支出的合理费用）。

关于原告郫都食品协会要求判令两被告在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明两被告的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告兴平市鸿源酱菜调味品有限公司、西安市鸿兴副食经销部于本判决生效之日起立即停止侵害原告成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；

二、被告兴平市鸿源酱菜调味品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会损失10万元；

三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告郫都食品协会已预交），由原告郫都食品协会负担7000元，被告鸿源公司负担1800元。

本案二审中，鸿兴经销部依法提交了证据：鸿兴经销部从西安市莲湖区祖林副食经销部进货的食品销货凭证。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，郫都食品协会认为该证据已超过举证期限，单据上没有产品批号，无法与涉案侵权产品形成对应关系，故对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。

经合议庭评议认为，该证据不符合新证据的要求，因此对该证据不作为新证据采信。

二审经审理查明，成都市郫县食品工业协会于2000年4月21日向商标局申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”证明商标，2019年9月6日变更申请人为成都市郫都区食品工业协会。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

” 就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。

被诉侵权商品包装中标注有“郫县”“风味”字样，而生产商是鸿源公司，产地为陕西省兴平市。

虽然鸿源公司与鸿兴经销部辩称，产品包装上注明“郫县风味”是因其原料的来源地是四川郫县，但即使生产原料来自四川郫县，仍需在鸿源公司进行加工方能制成被诉侵权商品，而鸿源公司并未证明其采用了郫县豆瓣所要求的特殊生产工艺，故生产商汉昌食品有限公司使用的“郫县”标识与其实际产地和生产工艺都无法产生实际联系，上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并采用传统的特殊工艺所生产，具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权侵害。

关于民事责任的承担问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，鸿源公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于郫都食品协会并无证据证明被告鸿兴经销部明知是被控侵权产品仍然继续销售，故被告鸿兴经销部仅应承担停止侵权行为的民事责任，一审法院认定并无不当。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，郫都食品协会并未提交证据证明鸿源公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定鸿源公司的赔偿数额为10万元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用），并无不妥。

关于郫都食品协会要求判令鸿源公司、鸿兴经销部在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明被告的侵权行为给其商业信誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，成都市郫都区食品工业协会、兴平市鸿源酱菜调味品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，论理部分虽略有不当，但对处理结果并无影响，故一审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9600元，由郫都食品协会负担7300元，鸿源公司负担2300元。

本判决为终审判决。