中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申9572号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：参天制药株式会社。

住所地：日本国大阪市东淀川区下新庄三丁目9番19号。

法定代表人：谷内树生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：关刚，北京天达共和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张嵩，北京天达共和律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：AGC株式会社（原旭硝子株式会社）。

住所地：日本国东京都千代田区丸之内一丁目5番1号。

法定代表人：岛村琢哉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：关刚，北京天达共和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张嵩，北京天达共和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：许钧钧，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。

原审第三人：江苏恒瑞医药股份有限公司。

住所地：中华人民共和国江苏省连云港经济技术开发区黄河路38号。

法定代表人:孙飘扬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘元霞，女，1975年5月10日出生，汉族，北京知元同创知识产权代理事务所专利代理人，住中华人民共和国北京市昌平区。

委托诉讼代理人：牛艳玲，女，1976年2月13日出生，汉族，北京知元同创知识产权代理事务所专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。

再审申请人参天制药株式会社、AGC株式会社（原旭硝子株式会社）因与被申请人国家知识产权局、原审第三人江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称江苏恒瑞公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2166号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

参天制药株式会社、ＡＧＣ株式会社申请再审称，（一）证据1制剂5是在实验室中用于验证特定效果的非完整制剂，其仍需添加防腐剂，不应作为名称为“用于治疗高眼压和青光眼的方法和组合物”、专利号为20098011××××.5的发明专利（以下简称本专利）最接近的现有技术。

（二）本专利解决的技术问题是同时满足以下四点技术要求的滴眼液制品：包含ＰＧＦ2类似物、基本上不含防腐剂、防止PGF2类似物被容器吸收和所述类似物在制剂中保持溶解、稳定以及可生物利用。

第31128号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）认为本专利解决的技术问题是提供一种他氟前列素滴眼液的单剂量制品，认定错误。

（三）本专利滴眼液制品的成分与含量并非简单拼凑和常规选择。

证据1中对各组分和含量公开了大量可选方案，从中选到本专利权利要求1的具体技术方案并非显而易见。

而且，本专利中聚山梨酯80的含量、去除防腐剂、聚乙烯材料是克服了技术偏见的最佳选择，取得了预料不到的技术效果，是非显而易见的。

（四）二审判决违反法定程序。

二审判决对当事人在二审庭审中的辩论意见和庭审后的意见陈述未予回应和评论；

二审法院在庭审中允许江苏恒瑞公司委托的三名诉讼代理人实质性参与案件审理。

综上，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定。

国家知识产权局提交意见称，（一）证据1制剂5是被完整公开的产品，制剂5无论是否为半成品，已被现有技术公开，都可以作为技术方案成为比对的对象。

（二）发明实际解决的技术问题是基于区别技术特征所带来的效果的客观认定，参天制药株式会社、AGC株式会社陈述的四点技术要求中仅防止PGF2类似物被容器吸收构成与证据1的区别，其他非区别技术特征带来的效果不属于本专利实际解决的技术问题，被诉决定认定正确。

（三）以证据1制剂5作为最接近的现有技术，其已明确了各成分和含量，对部分成分和含量的调整也是在证据1教导的范围内进行，属于一般制剂常识。

聚山梨酯80的含量以及容器的选择在本领域内并未构成技术偏见，本专利的选择也未取得预料不到的技术效果。

关于防腐剂的去除和单剂量的确定都是本领域技术人员容易想到的，并未取得预料不到的技术效果，是显而易见的。

综上，请求本院驳回参天制药株式会社、AGC株式会社的再审申请。

江苏恒瑞公司提交意见称，(一)证据1制剂5是一个完整的技术方案，并非所有的滴眼液制品都需要添加防腐剂、缓冲剂等，其能够作为最接近的现有技术。

（二）被诉决定对本专利权利要求1实际解决的技术问题认定准确，参天制药株式会社、AGC株式会社所述的四点技术要求是说明书中的描述，不是根据区别技术特征确定的。

（三）本专利权利要求1不具有创造性。

证据1制剂5已经明确各具体组分和含量，再结合证据1其他部分的内容，本领域技术人员可以得到权利要求1的技术方案。

聚山梨酯80的含量、去除防腐剂、包装材料的选择以及制成单剂量形式都是显而易见的。

（四）二审庭审中，江苏恒瑞公司的代理人是两人，并未有其他代理人在本案庭审中发表意见。

综上，请求本院驳回参天制药株式会社、AGC株式会社的再审申请。

本院审查查明，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案在再审审查阶段的争议焦点问题是：本专利权利要求1是否具备创造性；

二审法院是否违反法定程序。

（一）本专利权利要求1是否具备创造性 参天制药株式会社、AGC株式会社申请再审主张本专利权利要求1具备创造性的主要理由是，证据1制剂5不能作为最接近的现有技术，被诉决定认定本专利实际解决的技术问题错误，本专利对于本领域技术人员是非显而易见的。

对此，本院认为，首先，证据1制剂5是证据1完整公开的技术方案，并非对证据1不同内容进行重新组合所得。

在证据1明确公开该完整技术方案的情况下，可以作为最接近现有技术评价本专利权利要求1的创造性。

而且，专利创造性判断中最接近的现有技术并不要求其技术方案必须已应用于实际生产。

该技术方案本身是否为半成品，是否已应用于生产并不能否定证据1已经客观公开上述技术方案的事实。

其次，发明实际解决的技术问题是基于区别技术特征所带来技术效果的客观认定，并非本专利权利要求1技术方案所能够实现的所有效果。

参天制药株式会社、AGC株式会社陈述的四点技术要求很多已被证据1公开，被诉决定和二审判决根据区别特征所带来的效果认定本专利要解决的技术问题并无不当。

最后，在证据1制剂5公开的技术方案的基础上，结合证据1的其他内容，对他氟前列素和聚山梨酯80及EDTA盐的用量进行常规调整，根据制剂需求和证据1、证据15的内容，选择常规的聚乙烯材料、PH调节剂、基本不含防腐剂，从而得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。

而且，本专利说明书中的内容亦不足以证明权利要求1技术方案取得了预料不到的技术效果。

对于防腐剂的去除，证据1制剂5并不含防腐剂，证据15也给出明确的技术教导，因此参天制药株式会社、AGC株式会社认为本领域技术人员没有去除防腐剂的技术启示的主张不能成立。

对于聚山梨酯80的含量，根据证据1相关内容的记载，得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。

对于聚乙烯容器的选择，在证据1可见，聚乙烯和聚丙烯均为推荐用的包装材料，本领域中并不存在不可用聚乙烯材料的技术偏见。

综上，参天制药株式会社、AGC株式会社关于本专利权利要求1具备创造性的相关申请再审理由均不能成立。

（二）二审是否违反法定程序 参天制药株式会社、AGC株式会社申请再审主张二审法院违反法定程序的主要理由是，二审判决对当事人在二审庭审中的辩论意见和庭审后的意见陈述未予回应和评论，二审法院在庭审中允许江苏恒瑞公司委托的三名诉讼代理人实质性参与案件审理。

对此，本院认为，首先，庭审辩论意见以及庭后代理词都是围绕本案权利要求1是否具备创造性的争议焦点进行，二审判决已经对本专利与最接近现有技术的区别特征、本专利实际解决的技术问题及区别特征对于本领域技术人员是否显而易见进行了论证和回应。

而且，当事人在二审庭审中亦进行了充分的辩论，并未剥夺参天制药株式会社、AGC株式会社辩论的权利。

其次，本案二审判决记载江苏恒瑞公司只有两名委托诉讼代理人，参天制药株式会社、AGC株式会社并未提交证据证明江苏恒瑞公司有三名委托诉讼代理人实质性参与了案件审理。

因此，参天制药株式会社、AGC株式会社关于二审法院违反法定程序的相关申请再审理由不能成立。

综上，参天制药株式会社、AGC株式会社的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回参天制药株式会社、AGC株式会社的再审申请。