河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04知民初131号原告：开封劲松食品有限公司，住所地：河南省通许县厦门路西侧。

统一社会信用代码：91410222588553019R。

法定代表人：毛劲松，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨林，河南金博大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘彦兵，河南金博大律师事务所实习律师。

被告：平顶山市和和食品有限公司，住河南省郏县安良镇刘武店村，统一社会信用代码：91410425MA40GQJ2XM。

法定代表人：爨礼贤，总经理。

原告开封劲松食品有限公司（以下简称劲松食品公司）与被告平顶山市和和食品有限公司（以下简称和和食品公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告劲松食品公司的委托诉讼代理人杨林、刘彦兵，被告和和食品公司的法定代表人爨礼贤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

劲松食品公司向本院提出诉讼请求：1.判令和和食品公司立即停止侵害劲松食品公司第6536547号“嘴巴香”注册商标专用权的行为；

2.和和食品公司立即拆除、销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等；

3.和和食品公司赔偿劲松食品公司经济损失及制止侵权的合理费用30万元；

4.和和食品公司在《河南日报》登报声明，消除因侵权行为给劲松食品公司造成的影响；

5.诉讼费等费用由和和食品公司负担。

事实和理由：劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的所有权人，和和食品公司未经劲松食品公司同意，生产“香嘴巴”面制食品，并销售全国各地，和和食品公司的生产销售行为，侵害了劲松食品公司的商标所有权，给劲松食品公司造成了巨大损失。

和和食品公司答辩：和和食品公司从来没有生产过涉案“香嘴巴”面制食品，和和食品公司没有实施侵权行为，不应当赔偿劲松食品公司的任何涉案损失。

劲松食品公司为支持其请求提供三组证据：1.嘴巴香商标证和包装袋各一份，证明：劲松食品公司享有嘴巴香商标的专用权并将该商标使用于食品包装袋上，与涉案“香嘴巴”面制食品外包装比对，其中“香嘴巴”字样与劲松食品公司的“嘴巴香”商标构成近似；

2.公证书、发票、交通费、律师费票据以及公证的实物两箱，证明：和和食品公司生产的“香嘴巴”食品在河北省以及行唐县等区域进行销售，劲松食品公司为维权发生的公证费、律师费、交通费等费用；

3.行唐县南市场米铁钢食品店的营业执照和食品经营许可证以及购物的小票、购物的光盘及购物的实物一箱，证明：劲松食品公司到河北省行唐县所购侵权产品的过程、数量、金额等内容。

和和食品公司对劲松食品公司的上述证据没有异议，但否认劲松食品公司所购的一箱实物是和和食品公司生产。

和和食品公司为证明涉案“香嘴巴”面制食品不是其生产，提供以下证据：1.“喜麻辣雅”商标注册证，证明和和食品公司有自己单独的商标，没有必要使用别人的商标。

2.郑州华成食品有限公司的一份委托加工合同，证明和和食品公司所加工的产品均是雅涵牌的辣条。

3.“久乐香”注册商标，证明和和食品公司拥有多个商标，不需要使用他人的。

4.情况说明一份，证明：有其他厂家假冒和和食品公司的名称生产产品的情况。

5.和和食品公司的食品包装袋，证明：和和食品公司食品包装外观设计与劲松食品公司的食品包装设计不同。

劲松食品公司对和和食品公司上述证据的质证意见：针对证据1和证据3“喜麻辣雅”、“久乐香”商标，对和和食品公司提供商标权的真实性没有异议，权利证书也只能证明和和食品公司对商标具有使用权，并不能证明其可以使用“香嘴巴”商标；

对证据2委托合同的真实性没有异议，但该合同可以说明和和食品公司为涉案食品的实际生产者，其生产的食品包括雅涵食品而侵权食品的扫码中扫出了雅涵的字样，该合同足以证明和和食品公司在持续生产的销售侵权食品；

对证据4，监测报告并不能说明和和食品公司所辩称的存在其他公司假冒和和食品公司生产和销售调味面制品的内容；

对证据5，包装袋只能说明和和食品公司生产和销售雅涵食品，但不能证明其不存在涉案侵权，和和食品公司也正是在生产和销售其本厂食品的同时又生产和销售了涉案侵权食品。

经审理查明：1.劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的所有权人，注册有效期为2010年3月28日至2030年3月27日,核定使用商品第30类，包括豆浆精、茶、以谷物为主的零食小吃、粽子、面粉制品、以面粉为主的零食小吃、豆浆、食用面筋、豆粉、豆汁。

2019年12月2日，劲松食品公司委托代理人杨林在河北省石家庄市太行公证处公证员孙某、王某的陪同下，在河北省行唐县彰武路市场街“老米小食品批发”店铺购买5包标有“香嘴巴”字样的食品，并将该食品装入标有“香嘴巴”字样的一个纸箱内予以封存。

该店铺工作人员出具了购物单据一份。

河北省石家庄市太行公证处对上述购物过程进行了公证，出具了（2019）冀石太证经字第2737号公证书。

2.庭审中，当庭对河北省石家庄市太行公证处封存的上述食品箱进行拆封，取出箱内食品包装袋，发现食品包装袋上印制有“香嘴巴”字样，标明内装食品为面制品，食品包装袋上标明制造商为“平顶山市和和食品有限公司”，厂址郏县安良镇刘武店村，生产许可证号：SC10741042500178。

食品包装袋上还印制有二维码及条形码，使用手机对食品包装袋上的二维码进行扫描，显示内容为“平顶山市和和食品有限公司”，使用手机对食品包装袋上的条形码进行扫描，显示内容有“山药脆片（麻辣味）、郑州华成食品有限公司、雅涵”字样。

3.劲松食品公司因本案支出公证费3000元，律师代理费10000元，购买涉案“香嘴巴”食品支付120元，及交通费等费用。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，根据劲松食品公司的起诉及和和食品公司的答辩，并征询双方当事人意见，本案诉讼争议焦点为：一、和和食品公司是否存在侵害涉案商标权行为。

二、涉案侵害商标权责任及赔偿数额如何确定。

就本案诉讼争议焦点评析如下：关于和和食品公司是否存在侵害涉案商标权行为问题。

劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的所有权人，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为都属于侵犯注册商标专用权。

本案中，将涉案食品包装袋上印制的“香嘴巴”字样与“嘴巴香”注册商标字样进行比对，两者在字形设计上构成近似，在文字意思上近似，两者容易导致混淆，且“香嘴巴”食品标注为面制食品，与“嘴巴香”注册商标使用类商品中的面粉制品、以面粉为主的零食小吃属同类商品,因此，“香嘴巴”食品构成对“嘴巴香”注册商标的侵权。

和和食品公司称涉案产品并非由其生产，是被其他生产厂家假冒的，但其并未提交充分证据证实被假冒，亦未采取法律手段追究相关侵权人责任。

根据被诉侵权产品包装上注明的商品信息，在没有相反证据证明的情况下，足以认定被诉侵权产品为和和食品公司生产，因此，可以认定和和食品公司侵犯了劲松食品公司第6536547号“嘴巴香”注册商标的专用权。

关于涉案侵害商标权责任及赔偿数额如何确定问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定,和和食品公司未经劲松食品公司的许可，生产侵犯劲松食品公司享有注册商标专用权的被诉侵权产品，侵犯了劲松食品公司依法享有的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因劲松食品公司未举证证明和和食品公司存有带“嘴巴香”标识的照片、海报、广告牌等宣传资料，且承担停止侵害的民事责任已包含不得使用“嘴巴香”标识进行经营之义，故劲松食品公司要求立即拆除、销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等主张，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案劲松食品公司未提交其因侵权所受到的实际损失的证据,也未提交该商标许可使用费的标准。

但提交了其为制止侵权行为所支付的合理支出，包括公证费、律师费等。

本院根据劲松食品公司的诉讼请求，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标权的性质及程度、主观过错及劲松食品公司支出的合理费用等因素，确定和和食品公司赔偿劲松食品公司经济损失5万元。

对于劲松食品公司要求和和食品公司在《河南日报》登报声明，消除因侵权行为给其造成影响的诉讼请求，因商标侵权案件主要涉及当事人的商誉和经济权益，不涉及人身权，且劲松食品公司无证据证明和和食品公司的行为给其商誉造成损害，故劲松食品公司要求登报声明的诉讼请求于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、平顶山市和和食品有限公司立即停止侵害开封劲松食品有限公司享有的第6536547号注册商标权的行为;二、平顶山市和和食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿开封劲松食品有限公司经济损失及合理支出5万元；

三、驳回开封劲松食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由开封劲松食品有限公司负担4750元，由平顶山市和和食品有限公司负担1050元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。