江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏07刑初15号公诉机关江苏省连云港市人民检察院。

被告人倪晓琦，男，1985年4月6日出生于江苏省东海县，汉族，中专文化程度，户籍所在地及住所地均为江苏省东海县。

被告人倪晓琦因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年2月6日被东海县公安局取保候审，于2020年3月14日被江苏省连云港市人民检察院取保候审。

2020年4月13日经本院决定逮捕，同年4月17日由东海县公安局执行逮捕。

现羁押于东海县看守所。

辩护人李阳，江苏顺维律师事务所律师。

辩护人倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。

江苏省连云港市人民检察院以连检三部刑诉〔2020〕9号起诉书指控被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉。

本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案。

江苏省连云港市人民检察院指派检察员马晓文出庭支持公诉，被告人倪晓琦及其辩护人李阳、倪廷伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏省连云港市人民检察院指控，2020年1月至2月期间，被告人倪晓琦先后两次通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩26000个，并在明知所购买的口罩系假冒“3M”商标的口罩的情况下，仍将上述假冒口罩置于被告人倪晓琦所经营的淘宝店铺“吉祥生活馆2020”上予以销售，销售金额共计人民币341177元。

2020年5月18日，江苏省连云港市人民检察院当庭将被告人倪晓琦销售假冒“3M”商标口罩的金额变更为共计人民币243704元。

2020年1月31日14时许，东海县市场监督管理局在东海县牛山街道秀水街“火凡装饰”店内以及倪晓琦的住处等地查获标有“3M”商标的口罩共计520个。

经3M公司(3MCOMPANY)授权的明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，上述被查获的口罩为侵犯“3M”注册商标专用权的口罩。

公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。

公诉机关认为，被告人倪晓琦明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额达人民币243704元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

庭审中，被告人倪晓琦辩称，其从进货到卖都不知道从山东省青岛市购买的“3M”商标口罩是假冒产品，而且大部分的款项也已经退给购买客户。

对公诉机关指控的销售金额243704元无异议。

被告人倪晓琦辩护人提出以下辩护意见：一、对起诉书指控的罪名不持异议。

二、对公诉机关指控的销售金额243704元不持异议。

三、被告人倪晓琦销售假冒“3M”牌口罩是有一个过程的，主观上并不是一开始就想着要销售假冒产品，从销售真“3M”牌口罩到不确定是不是真“3M”牌口罩，再到明知是假冒“3M”牌口罩而不停止销售，最后到积极召回口罩的过程，被告人倪晓琦具有犯罪中止的情节，对未销售的假冒产品主动下架，对已销售的假冒产品主动召回，符合自动放弃犯罪，应当减轻处罚。

四、被告人倪晓琦经营的淘宝店铺中近一半的订单被淘宝取消，该部分数额应当认定为犯罪未遂。

五、被告人倪晓琦到案后如实供述自己的犯罪行为，构成坦白，可以从轻处罚。

六、被告人倪晓琦自愿认罪认罚，可以从宽处理。

七、被告人倪晓琦系初犯、偶犯、没有前科，社会危害小，造成损失低，且家庭困难。

综上，请求对被告人倪晓琦予以减轻、从轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明：3M公司(3MCOMPANY)是第6246533号“3M”注册商标注册人，该注册商标核定使用商品：除人工呼吸外的呼吸器、安全面罩、防护面罩、滤气呼吸器和呼吸面具过滤器，商标注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日，核准续展注册有效期至2030年4月27日。

2020年1月22日，被告人倪晓琦通过山东安佳安防科技有限公司购买1500个正品“3M”9502型号的口罩，通过其所经营淘宝店铺“吉祥生活馆2020”上予以销售。

2020年1月22日，被告人倪晓琦通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩10000个，2020年1月23日，被告人倪晓琦通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩16000个，被告人倪晓琦在明知所购买的26000个口罩系假冒“3M”商标的口罩的情况下，仍将上述假冒口罩置于其所经营的淘宝店铺“吉祥生活馆2020”上予以销售，销售金额共计人民币243704元。

东海县公安局共扣押倪晓琦标有假冒“3M”注册商标口罩共计520个。

另查明，被告人倪晓琦于2020年2月6日向东海县公安局缴纳25000元，被告人倪晓琦于2020年2月13日向东海县公安局缴纳20000元，2020年3月2日，东海县公安局自扣押被告人倪晓琦的45000元中退款给证人相某口罩款139元，退款给证人苏某口罩款299元，剩余44562元。

还查明，2020年4月13日，东海县公安局自接到本院逮捕决定书当日对被告人倪晓琦宣布逮捕，并因疫情原因对其进行了专项体检，2020年4月14日，灌云县看守所集中收押点以被告人倪晓琦CT片显示肺部有阴影不符合收押条件为由，未对其收押，东海县公安局随后将被告人倪晓琦释放。

被告人倪晓琦在此二日内处于东海县公安局控制之下。

上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：假冒“3M”注册商标口罩物证；

第6246533号商标注册证、商标续展注册证明、授权书及随附资料、明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司出具的NO.CPJ202002035鉴定书、东海县牛山派出所出具的情况说明以及“3M”口罩比对照片、物流单据、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、被告人倪晓琦正面免冠照片、常住人口基本信息、前科劣迹情况登记表、发破案经过、到案经过、扣押决定书、扣押清单、物证照片、支付宝退款单、中国银行存款单、东海县市场监督管理局实施行政强制措施决定书、东海县市场监督管理局鉴定委托书、接受证据清单以及山东安佳安防科技有限公司营业执照，3M公司授权书，进货及销售单以及微信聊天记录、支付宝交易记录、顺丰快递员卢群提供的顺丰快递召回清单、东海县公安局牛山派出所出具的情况说明及倪晓琦淘宝店铺销售涉案口罩情况表格、淘宝电子订单数据表格、侦查机关情况说明、淘宝订单截图、东海县公安局制作的搜查证、搜查笔录、东海县公安局牛山派出所制作的辨认笔录、东海县公安局网络安全保卫大队东某（网）勘[2020]026号电子证据检查工作记录等书证；

电子数据提取说明及随附电子数据；

证人侯某、沈某甲、卢某、苏某、相某、张某乙、胡某、黄某、李某、付某、刘某、王某、杜某、张某甲、廖某、史某、唐某、沈某乙、陈某、邵某等人证言；

被告人倪晓琦的供述和辩解。

对于被告人倪晓琦提出的“从进货到卖都不知道购买的口罩是假冒产品”的辩解，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项的规定，对于销售假冒注册商标的商品罪而言，认识的内容是指知道或应当知道自己销售的对象是假冒他人注册商标的商品。

本案中，首先被告人倪晓琦经销过正品的“3M”牌口罩，而通过庭审物证可以看出，假冒“3M”牌口罩上的“3M”字体印刷明显模糊、粗糙，字体倾斜，从一般人注意义务判断均可以得出该产品系假冒商品。

其次，被告人倪晓琦购买假冒“3M”牌口罩价格明显低于当时市场价格，且在东海县市场监督管理局对其进行调查谈话时以及侦查机关前三次谈话时，对口罩购买价格及数量做了虚假陈述。

再次，被告人倪晓琦所销售假冒“3M”牌口罩的进货渠道不正规，其所采购的假冒“3M”牌口罩无资质证明、检验合格证明、出库票据、购货合同及发票等材料。

最后，结合考虑到被告人倪晓琦作为一名具有多年电商从业经历的经营者，以及被告人倪晓琦的文化程度，其对相关商品的真伪具有一定的鉴别能力。

综上，被告人倪晓琦知道或应当知道自山东省青岛市购买的“3M”牌口罩是假冒他人注册商标的商品。

对于辩护人提出被告人倪晓琦具有犯罪中止的情节，应当减轻处罚的辩护意见，经查，被告人倪晓琦于2020年2月7日供述“当时所有的货都给我用顺丰快递寄出去了，但是我还没来得及得到钱就被淘宝禁卖了，现在我的所有订单都被取消了，有些货还没来得及全部召回”。

被告人倪晓琦于2020年2月26日供述“当时所有的货都给我用顺丰快递寄出去了，但是我还没来得及收到钱就被淘宝禁卖了，现在我的所有订单都被取消了，款已经退给客户了，有的交易成功的款被淘宝冻结了，没有退到客户手里”“后来我在1月31号就被东海县市场监督管理局的工作人员叫去谈话了，他们在我位于秀水商业街的工作室当场扣押了264个3M9001口罩，那些口罩是退回来的货”。

证人卢某证言称“大概在1月31日左右，倪晓琦联系我，说他卖的口罩出问题了，是假的”。

本院认为，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

本案中，被告人倪晓琦的召回行为发生在所有快递均已发出以后，发生在犯罪行为完成以后，且系基于淘宝禁卖、淘宝冻结、东海市场监督管理局谈话等其他因素，并非基于其自动放弃犯罪。

销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，被告人倪晓琦的召回行为仅召回价值一万余元的假冒“3M”牌口罩，且该行为发生在所有快递均已发出以后。

综上，对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出被告人倪晓琦淘宝店铺中近一半的订单被淘宝取消，该部分数额应当认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人倪晓琦销售假冒“3M”商标口罩的金额为243704元，上述销售金额所涉订单均已发货完成。

本院认为，销售假冒注册商标的商品罪所规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

对于该罪而言，销售行为是否完成系犯罪既遂与犯罪未遂的区别，应以实际交付货物对应的价值作为认定销售金额的标准。

本案中，被告人倪晓琦被控销售金额所涉订单均已发货完成，假冒“3M”商标口罩已经完成交付，故对辩护人此项辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出被告人倪晓琦如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，以及认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人倪晓琦在到案后起初并未如实供述其犯罪事实，且一直没有对其主观认识如实供述，亦没有表示认罪认罚，故对辩护人此项辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出被告人倪晓琦是初犯、偶犯，社会危害性较小，没有造成严重后果，可以适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人倪晓琦的行为扰乱了正常的社会经济秩序、侵害了注册商标所有人的合法权益，且销售数额较大，其行为已经构成了犯罪，具有现实的社会危害性。

在防控疫情的非常时期，同舟共济、众志成某、携手阻击病毒蔓延，是每个公民应尽的责任。

然而正在这一特殊时期，被告人倪晓琦却为求一己私利，借疫情防疫用品需求激增之机，销售假冒“3M”牌口罩，这些口罩被销往全国各地。

本院认为，对被告人倪晓琦不宜适用缓刑，故对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人倪晓琦为牟取非法利益,明知是假冒注册商标的商品而予以销售，被告人倪晓琦销售金额达243704元，属数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

且考虑到本案发生于全国疫情防控形势严峻的关键时期，本院依法对被告人倪晓琦从严惩处。

2020年4月13日，经本院决定逮捕后，被告人倪晓琦于2020年4月13日至2020年4月14日处于东海县公安局控制之下，此期间应当折抵刑期二日。

综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人倪晓琦犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2023年4月14日止。

东海县公安局扣押被告人倪晓琦人民币四万四千五百六十二元冲抵罚金，上缴国库，剩余罚金十一万五千四百三十八元于判决生效后十日内缴纳）。

二、对扣押在案的假冒“3M”注册商标的口罩予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审 判 长　张洪宝审 判 员　刘　宁审 判 员　谭晓春二〇二〇年五月十九日法官助理　寇运龙书 记 员　王雪竹法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。