云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终341号上诉人（原审被告）：云南康之美连锁健康药房有限公司，住所地：云南省昆明市禄劝县屏山街道屏茂农特产业园区（昆明益生药业有限责任公司临街**商铺**）。

法定代表人：杨学宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：范厚鹏，云南康思律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地，住所地：湖南省长沙市开福区湘雅路**iv>法定代表人：谢子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：潘雷，湖南智术律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店，住所地：云，住所地：云南省昆明市禄劝县屏山镇五星路**>负责人：罗子花，该公司经理。

委托诉讼代理人：范厚鹏，云南康思律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人云南康之美连锁健康药房有限公司（以下简称康之美公司）因与被上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）及原审被告云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店（以下简称禄劝五星路六店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初726号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。

上诉人的法定代表人杨学宏及委托诉讼代理人范厚鹏，被上诉人的委托诉讼代理人黄娟，原审被告委托诉讼代理人范厚鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人康之美公司上诉请求：请求上级人民法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、上诉人及原审被告的行为不构成商标侵权和不正当竞争。

二、被上诉人注册的“老百姓”商标系通用名称，依法不应作为商标注册。

三、被上诉人超出核定项目使用注册商标，上诉人及原审被告不存在给被上诉人造成损失。

四、被上诉人使用的商标不能认定为驰名商标。

五、本案判决赔偿30000元没有根据。

六、现上诉人及原审被告已将所有涉及老百姓的名称及广告全部清除及更换，不存在还侵权的事实及不存在反不正当竞争的事实。

综上所述，被上诉人起诉上诉人没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

原审被告禄劝五星路六店对本案的意见与上诉人一致。

老百姓大药房向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告禄劝五星路六店立即停止实施侵害原告第3579889号“”、第7189529号“”、第7189531号“”注册商标专用权的行为；

2.判令被告禄劝五星路六店停止实施擅自使用原告知名装潢的不正当竞争行为；

3.判令两被告在《春城晚报》的显著位置刊登《声明》，澄清事实，消除其侵权行为给原告造成的不良影响；

4、判令两被告共同赔偿原告经济损失及合理维权开支共计人民币12万元。

审理中，原告明确维权开支为590元，具体为交通费1221元、公证费2800元、住宿费120元，合计4141元，在除（2019）云01民初727号案件的七个案件中分摊。

一审法院审理查明以下事实：一、关于原告及涉案商标注册、驰名情况1.原告老百姓大药房：原名湖南老百姓大药房连锁有限公司（以下简称湖南老百姓），成立于2001年，后变更为现名称，系台港澳与境内合资、上市的股份有限公司，注册资本28494.5266万元，法定代表人为谢子龙，住所地为湖南省，住所地为湖南省长沙市开福区湘雅路**西药零售；

中药材零售；

中药饮片零售；

中成药零售；

化学药制剂零售；

抗生素制剂零售；

生化药品零售；

生物制品零售；

一类医疗器械零售；

二类医疗器械零售；

三类医疗器械零售；

保健食品销售；

药品、医疗器械互联网信息服务；

互联网药品交易等。

2.第3579889号“”注册商标：注册人为湖南老百姓，核定服务项目为第35类“推销（替他人）”，注册有效期为2005年2月21日至2015年2月20日。

2011年8月10日，商标注册人变更为原告老百姓大药房。

经续展，该商标的注册有效期延至2025年2月20日。

3.第7189529号“”注册商标：注册人为原告老百姓大药房，核定服务项目为第35类“……替他人推销；

……”，注册有效期为2012年1月14日至2022年1月13日。

4.第7189531号“”注册商标：注册人为原告老百姓大药房，核定服务项目为第35类“……替他人推销；

……”，注册有效期为2012年1月14日至2022年1月13日。

5.2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第180号关于认定“老百姓”商标为驰名商标的批复，认定原告使用在第35类推销（替他人）服务上的“”注册商标为驰名商标。

6.2008年6月，湖南老百姓委托案外人北京东道形象设计制作有限责任公司对老百姓大药店标志进行创意设计，并最终确定“”为设计成果。

根据原告提交的证据，老百姓大药房在北京、广东、广西、河北、河南、湖北、江苏、江西、山东、陕西、上海、天津、湖南、浙江开设了多家门店，均以该设计为店招。

7.2009年8月27日，湖南省版权局对名称为“一切为了老百姓”的图样进行作品登记，作品类型为美术作品，著作权人为原告老百姓大药房，作品完成日期为2008年12月30日，登记日期为2009年8月13日。

8.2009年6月4日，中国医药商业协会出具证明，内容为湖南老百姓2003年-2008年销售额达7.25亿元至25.5亿元不等，在全国药品零售行业百强企业排名始终保持在前三名。

2016年6月20日，湖南省药品流通行业协会出具证明，内容为老百姓大药房2013年至2015年销售额分别为33.22亿元、39.43亿元、45.68亿元，在湖南省售连锁企业排名均为第一。

2017年，中国医药商业协会颁发证书，内容为老百姓大药房“2016年度中国药品流通行业零售企业销售总额排序”第5名。

二、关于被告及关联企业1.被告康之美公司：系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年10月31日，注册资本800万元，法定代表人为杨学宏，住所地为云南省昆明，住所地为云南省昆明市禄劝县屏山街道屏茂农特产业园区（昆明益生药业有限责任公司临街**商铺**）药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（不含血液制品、不含疫苗）医疗器械、保健食品零售等。

2.被告禄劝五星路六店：系被告康之美公司的分公司，成立于2015年3月13日，负责人为罗子花，营业场所为云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县屏山镇五星路240号，经营范围包括：中药饮片、中成药、生化药品、化学药制剂、抗生素、生物制品（不含血液制品、不含疫苗）、预包装食品、乳制品、Ⅰ类医疗器械、Ⅱ类医疗器械、保健食品零售。

3.被告康之美公司另有若干分公司：云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝茂山四店、云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝吉兴路一店，云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝环城路五店，云南康之美连锁健康药房有限公司富民永定一店、云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝新街二店、云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝便民药房三店、云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝阳光尚居十一店，均同期涉诉（共8件案件）。

三、被控侵权标识及装潢使用情况1.2018年9月4日，原告的委托代理人潘雷向云南省禄劝彝族苗族自治县公证处申请证据保全。

同日，该公证处的公证人员与潘雷共同来到昆明市禄劝彝族苗族自治县门头标识有“老百姓大药房五星路店”字样的药店。

潘雷以普通消费者的身份在该药店购买药品，并取得相关销售凭证。

公证人员对现场情况进行了拍摄，并就公证过程出具（2018）云禄劝证字第1338号《公证书》。

公证书附件照片显示：1.药店门头为蓝色背景，标识有“”字样，其中左边为白色“老百姓”字样，嵌在深蓝色的胶囊图形中，右边为上下排序的白色“大药房”和“LBXPHARMACY”字样，“大药房”三个汉字较大；

2.店内悬挂营业执照显示商户名称为“禄劝宏仙商贸有限公司老百姓大药房五星路店）。

原告主张上述“老百姓”标识的使用构成对涉案三枚商标的相同侵权，并主张药店门头的装潢构成对原告知名装潢的不正当竞争。

2.禄劝宏仙商贸有限公司老百姓大药房五星路店于2018年10月10日更名为云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的问题在于：一、禄劝五星路六店是否侵犯了原告的注册商标专用权；

二、禄劝五星路六店是否构成不正当竞争；

三、如上述两项行为均构成侵权，则二被告应如何承担法律责任？

原审法院认为，原告系第3579889号“”、第7189529号“”、第7189531号“”注册商标的专有权人，上述注册商标在有效期内，依法受法律保护。

且因原告长期使用，第35类推销（替他人）服务上的“”注册商标被认定为驰名商标。

二被告认为“老百姓”系通用名称，不应作为商标核准注册，因注册商标是否应核准注册不属于民事侵权诉讼的审查范畴，故原审法院对二被告的抗辩不予支持。

关于禄劝五星路六店是否侵犯了原告的注册商标专用权。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权。

根据该规定，本院围绕商标侵权审查要素对本案是否构成商标侵权逐一评判：首先，被控侵权标识使用在药品零售行业。

涉案注册商标的核定使用服务类别为第35类，包括推销、替他人推销。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

零售是指向最终消费者直接销售商品和服务；

推销是指运用一定的方法和技巧，将商品或服务提供给顾客，使其接受或购买。

即此，无论是概念层面，还是实际操作层面，零售和推销在目的、内容、方式、对象等方面均是相同或相关的，应认定为类似服务。

其次，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据原告的主张及证据保全公证书，被控侵权标识的使用情况具体为：1.药店门头标识有“”字样；

2.店内悬挂营业执照显示商户名称包含“老百姓大药房”字样。

上述使用行为均起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用，应受到《商标法》的规制。

再次，就商标比对而言。

本案中，禄劝五星路六店对于被控侵权标识的使用情况包括两类，一类是营业执照混淆使用“老百姓大药房”字样。

在隔离状态下进行比对，上述标识与涉案第3579889号“”、第7189529号“”、第7189531号“”商标在视觉上存在一定差异，但在主要文字部分“老百姓”上，字形相同、读音相同，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的服务有特定的联系，即被控侵权标识与原告的注册商标构成近似。

另一类是店铺门头使用“”图文。

经视觉辨析发现，该图文是由多要素组合而成，既包括单独的“老百姓”字样，也包括胶囊图形内嵌“老百姓”字样，还包括胶囊图形内嵌“老百姓”字样加“大药房”和“LBXPHARMACY”字样。

在隔离状态下进行比对，其中单独的“老百姓”字样与第3579889号“”商标在视觉上基本无差别，胶囊图形内嵌“老百姓”字样的图文与第7189529号“”商标在视觉上基本无差别，均构成相同；

胶囊图形内嵌“老百姓”字样加“大药房”和“LBXPHARMACY”字样的图文则在文字、字形、读音、含义上，与第7189531号“”商标相似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的服务有特定的联系，构成近似。

通过上述分析，可以确认禄劝五星路六店未经商标注册人的许可，在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，且容易导致混淆，侵犯了原告的注册商标专用权。

关于禄劝五星路六店是否构成不正当竞争。

从原告的主张可知，其对于禄劝五星路六店的店铺门头使用“”图文的情况，既主张商标侵权，也主张对其知名装潢的不正当竞争。

原审法院认为，《反不正当竞争法》是对商标法空白地带进行兜底保护的补充性规范，具有补缺和替补的意义。

即商标法和反不正当竞争法是特别法和一般法的关系，只有在商标法调节不足和存在遗漏时，才需要适用《反不正当竞争法》，以在实质上避免重复审理和多重保护。

即《反不正当竞争法》作为一般法，在适用上应尽量谨慎，如被诉行为已能通过具体的法律法规加以规制、制止，则不应再适用《反不正当竞争法》。

本案中，原告所主张的装潢，实际是以涉案注册商标拼加、组合而成，所有元素均对应涉案注册商标。

正因如此，原审法院在前述商标侵权审查中，认定该图文对涉案注册商标构成侵权。

因此，对于该图文的使用，依据《商标法》足以制止，并判决其承担相应的法律责任，即在本案中无需再适用《反不正当竞争法》对同一侵权行为进行判定。

关于责任承担。

禄劝五星路六店在经营活动中，未经原告许可，擅自在类似的服务行业，使用与原告第3579889号“”、第7189529号“”、第7189531号“”注册商标相同和近似的标识，构成侵权，依法应承担相应的法律责任。

第一，关于停止侵权，属于制止侵权的合理请求，依法应予支持，即应判令禄劝五星路六店停止侵权；

第二，关于经济赔偿。

由于原告未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、禄劝五星路六店侵犯原告注册商标的持续时间和范围、经营规模、主观过错程度等因素以及原告为本案维权所支出的相关合理费用，并参考禄劝五星路六店所处的地理位置等，酌情确定禄劝五星路六店赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币30000元；

第三，关于消除影响，原告并未举证证明禄劝五星路六店的行为对其造成不良影响，故对该请求不予支持。

另，禄劝五星路六店系康之美公司的分支机构，在其不能履行民事赔偿义务时，应由其上级独立法人即康之美公司承担补充责任。

综上所述，原告的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，原审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店于判决生效之日起立即停止侵犯第3579889号“”、第7189529号“”、第7189531号“”注册商标专用权的行为；

二、被告云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店于判决生效之日起十日内赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元；

如该分公司无力履行，则由被告云南康之美连锁健康药房有限公司承担补充责任；

三、驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由原告老百姓大药房连锁股份有限公司负担1200元，由被告云南康之美连锁健康药房有限公司禄劝五星路六店、云南康之美连锁健康药房有限公司共同负担1500元。

二审中，上诉人及原审被告向本院提交了：1.上诉人及原审被告营业执照；

2.原审被告门店已经更换商标标识的照片；

3.纳税申报表。

欲证明本案原审判决侵权赔偿数额过高。

被上诉人质证认为该三组证据在原审已经提交，均不能证明上诉人及原审被告关于原审判决赔偿数额过高的主张。

另被上诉人认为营业执照上表明上诉人系注册资金800万元，有一定企业规模，从营业执照上看出上诉人及下属企业从2014年开始，到2018年才更换“老百姓”为“康之美”，侵权持续时间长达4年多。

关于纳税申报表，被上诉人认为系上诉人及原审被告自行制作打印，真实性无法确认，另纳税申报表申报时间为2017年—2019年，未概括到本案整个完整侵权期限。

本院认为，上诉人的营业执照及涉案原审被告已更换的商标标识因在原审已经提交，不属于本案新证据。

另纳税申报表因系上诉人及原审被告自行制作，并不能证明上诉人及原审被告的经营状况及本案侵权赔偿数额过高的主张。

二审中，上诉人及原审被告明确表示对涉案商标不持异议，对构成商标侵权予以认可。

对于一审认定的事实，有相应的证据证实，本院予以确认。

二审中，双方争议的焦点是：本案赔偿数额是否过高？

上诉人及原审被告认为本案判决赔偿数额30000元，没有充分的事实和法律依据，原审法院未对上诉人及原审被告的实际经营情况进行调查了解，实际各药店都处于明显亏损状态。

上诉人使用“老百姓大药房”这一名称已经长达九年时间，上诉人及原审被告无侵权主观故意，上诉人及原审被告在知晓自己侵犯“老百姓大药房”商标权之后，已经及时停止侵权行为并及时改正变更了字号。

因上诉人及原审被告对“老百姓大药房”并未造成任何实际的经济损失和名誉损失，原审判决赔偿数额过高不合理，应予调整。

被上诉人认为本案侵权成立，时间长达四年多，本案判决赔偿数额不但不高还偏低，请求维持原判。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、禄劝五星路六店侵犯原告注册商标的持续时间和范围、经营规模、主观过错程度等因素以及原告为本案维权所支出的相关合理费用，并参考禄劝五星路六店所处的地理位置等，酌情确定禄劝五星路六店赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币30000元。

原审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。

综上所述，上诉人康之美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人云南康之美连锁健康药房有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。