广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0306刑初696号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人张友发，男，1981年10月28日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省邵阳市新宁县。
因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年6月19日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留；
于2019年7月24日被深圳市公安局宝安分局执行逮捕。
现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人成晓亮，广东商达律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉【2020】602号起诉书指控被告人张友发犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
深圳市宝安区人民检察院指派检察员王卓出庭支持公诉，被告人张友发及其辩护人成晓亮到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张友发在未得到注册商标所有人派克斯实验公司授权的情况下，从2018年4月开始，在深圳市宝安区康利盛科技有限公司，生产销售派克斯实验公司所拥有的ＰＡＸ商标的电子烟（ＰＡＸ2、ＰＡＸ3、ＰＡＸ3加强版），截止到2019年6月18日，张友发共计销售假冒注册商标ＰＡＸ的电子烟约26万元。
2019年6月18日16时许，民警在后亭安业丰科技园Ｂ栋2楼将老板张友发抓获，并当场查获一批ＰＡＸ商标电子烟货单，在公司仓库查获尚未销售的假冒注册商标ＰＡＸ的电子烟成品价值共计约32330元（140套ＰＡＸ2、19套ＰＡＸ3、50套ＰＡＸ3加强版）。
张友发获利约6万元。
公诉机关认为，被告人张友发未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人张友发承认控罪，其提出没有生产行为，销售电子烟共计220924元，不是约26万元，对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见为：1、被告人实际非法经营数额为220924元，没有销售的假冒注册商标商品的价值金额不应计算为本案的非法经营数额；
2、被告人属于初犯、偶犯，主观恶性不大；
3、被告人到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，认罪态度好；
4、被告人符合可以适用缓刑的条件。
经审理查明，第22763508号“PAX3”商标注册人为尤尔实验室有限公司，有效期自2018年2月21日至2028年2月20日，核定使用商品/服务范围为第34类，包括电子香烟等，后变更注册人为派克斯实验室公司。
第15358975号“PAX2”商标注册人为派克斯实验室公司，有效期自2015年10月28日至2025年10月27日，核定使用商品/服务范围包括电子香烟等。
第12348688号“PAX”商标注册人为派克斯实验室公司，有效期自2014年9月7日至2024年9月6日，核定使用商品/服务范围包括香烟烟嘴等。
2013年12月26日，被告人张友发成立了深圳市康利盛科技有限公司，其为公司法定代表人。
被告人张友发在未得到注册商标所有人派克斯实验公司授权的情况下，从2018年4月开始，在深圳市宝安区深圳市康利盛科技有限公司，生产销售派克斯实验公司所拥有的ＰＡＸ商标的电子烟（ＰＡＸ2、ＰＡＸ3、ＰＡＸ3加强版）。
民警接群众举报后，于2019年6月18日16时许，在后亭安业丰科技园B栋2楼将被告人张友发抓获，并当场查获一批PAX商标电子烟货单，上面载明销售假冒注册商标PAX的电子烟货款金额共计220924元。
另在公司仓库查获尚未销售的假冒注册商标PAX的电子烟成品价值共计约32330元（140套PAX2、19套PAX3、50套PAX3加强版）。
被告人张友发获利约6万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、书证：身份信息；
违法犯罪经历查询情况说明；
到案经过；
搜查证、搜查笔录、扣押清单；
被害公司提供的商标注册登记相关材料；
被害公司作出产品真假及销售价格的对比；
情况说明（由被害公司出具）；
情况说明（公安机关出具）。
2、证人证言：（1）证人马某1（康利盛公司仓库主管）的证言，证实2018年11月入职公司，为仓库主管，负责按照送货单发货给买家。
在公司存放的ＰＡＸ2和ＰＡＸ3品牌的电子烟，听公司同事说是公司自己生产的。
每个月卖大概100套，一共卖了五百到六百套。
辨认出被告人张友发就是公司老板。
（2）证人钟某（康利盛公司业务员）的证言，证实公司平时都是生产一些仿真品电子烟，大概有ＰＡＸ2、ＰＡＸ3、ＰＡＸ3加强版的电子烟，公司就是通过仿冒ＰＡＸ商标的电子烟来销售获利，公司是从不同的各个卖家进一些杂七杂八的原材料经过员工们自己的组装成成品，然后再找到买家卖出去。
老板是张友发，老板告诉我们，让我们直接告诉客户说是仿真品，说白了就是假货，客户如果要就要，不要就算了。
我的工作职责是业务跟单，就是在网上卖公司伪造的ＰＡＸ商标电子烟，ＰＡＸ2是150元左右、ＰＡＸ3是185元左右、ＰＡＸ3加强版是190元左右，主要看客户，价格有波动。
辨认出被告人张友发就是公司老板。
（3）证人蒋某（康利盛公司业务员）的证言，证实工作职责主要是帮公司推销ＰＡＸ2和ＰＡＸ3的电子烟，当初问老板张友发这些产品有无专利，老板说没有专利，让我别管这么多，卖给别人就行了，我也知道公司是在假冒这些商标进行销售的情况，ＰＡＸ2是130元到150元一支、ＰＡＸ3是180元一支、ＰＡＸ3加强版是280元一支。
辨认出被告人张友发就是公司老板。
（4）证人马某2（东莞莉辉纸品加工店老板）的证言，我们店从事的业务就是为客户提供产品包装盒，2018年6月份左右，有一位康利盛科技有限公司的张老板找到我，说他们生产的产品需要包装盒，并给我们提供了一个盒子模板和盒子的外包装图案，是一种ＰＡＸ电子烟的盒子，让我们大批量生产这种包装盒，具体是一款ＰＡＸ2的电子烟的盒子及外包装，大概生产了1000个。
3、被害人的陈述：被害人杨某，证实自己受派克斯公司委托，协助从事商标维权。
有到派出所报案将嫌疑人抓获，现场有缴获实物和送货单据。
ＰＡＸ2的市场销售价格是150元，ＰＡＸ3是200元，ＰＡＸ3加强版是200元。
4、被告人张友发的供述和辩解：我是老板，我们公司主营电子烟的生产和销售，2018年4月有个客户需要派克斯实验公司品牌的电子烟100套，并拿了一个PAX2的样品给我们参考，我们就照着这个样品生产了100套PAX2型号的电子烟给客户。
后这个客户又拿了一个PAX3加强版的样品过来，我按照他的要求来生产，并卖给了他。
我们电子烟有一个QQ群，平常我就在群里发一些可以销售PAX电子烟的广告，群里有客户联系，我就将这种型号的电子烟卖给了他们。
至案发时大概卖了1400套，PAX2大概卖了700套，PAX3和PAX3加强版一共卖了大概700套，还有209套PAX电子烟在仓库。
我公司主要是2018年4月至2018年10月生产假冒的PAX电子烟的，这期间参与生产假冒的员工都已离职，现在卖的是当时剩下的库存。
我在外面采购了一些电子烟的零部件，然后在我的厂里进行组装，组装完后再自己用激光打印的方式将PAX的LOGO打到电子烟的正面，PAX的包装盒是在QQ群上采购回来的，不是自己生产。
被民警查获的这些送货单总金额，民警当着我的面计算了，一共是220924元，至案发时我一共卖出自己生产的假冒的电子烟价格大概有26万人民币。
问：民警从你们公司康利盛科技有限公司公司仓库扣押的电子烟的价值？
PAX2型号的电子烟140套，每套140元至150元之间，PAX3型号的电子烟19套，每套170元；
PAX3加强版型号的电子烟50套，每套190元，总价约32330元。
5、鉴定意见：广州维品知识产权代理公司就本案的真伪物品进行过对比，结论为被告人公司的电子烟是假冒产品。
6、现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
7、视听资料。
上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。
根据控辩双方的意见，本院综合评析如下：1、关于被告人张友发是否有生产假冒注册商标ＰＡＸ的电子烟的行为。
被告人庭审时辩解其只有销售行为，没有生产行为。
本院经审查认为，组装行为是属于生产行为的一种。
被告人张友发在公安机关供述“我在外面采购了一些电子烟的零部件，然后在我的厂里进行组装，组装完后再自己用激光打印的方式将ＰＡＸ的ＬＯＧＯ打到电子烟的正面，ＰＡＸ的包装盒是在ＱＱ群上采购回来的，不是自己生产”，这与证人马某1、钟某的证言能相印证。
另外，证人马某2证实为被告人张友发生产ＰＡＸ电子烟的包装盒，被告人张友发对该事实无异议。
这恰恰说明被告人张友发是有生产行为，如仅仅是销售成品行为，并无必要再找人生产包装盒来进行包装。
综上，本院认为，本案证据足以证实被告人张友发存有生产行为。
2、关于本案非法经营数额的认定问题。
被告人辩解销售电子烟共计220924元，不是约26万元。
本院经审查认为，被告人曾供述共销售约26万元，现被告人对此予以翻供，无其他证据证实被告销售达到26万元。
而公安机关查获的送货单上总金额为220924元，被告人对此亦供认不讳。
根据刑事诉讼“存疑有利于被告人”的原则，本院认定被告人已销售假冒注册商标PAX的电子烟金额为220924元。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案中，在被告人公司仓库查获尚未销售的假冒注册商标的PAX2型号的电子烟140套、PAX3型号的电子烟19套、PAX3加强版型号的电子烟50套。
被告人供述，PAX2型号每套140元至150元之间，PAX3型号每套170元，PAX3加强版型号每套190元，总价约32330元（140套×140元+19套×170元+50套×190元）。
从查获的送货单来看，上面显示的各个型号的销售价格还要略高于被告人的供述。
另外，被告人供述的每个型号的价格与其他证人陈述的亦相差无几。
故本院认为，可按被告人供述的32330元来认定查获的侵权产品价值。
依照上述司法解释的规定，该数额应认定为非法经营数额。
辩护人提出未销售金额不计入非法经营数额的意见，本院不予采纳。
综上，被告人非法经营数额共计为253254元（220924元+32330元）本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案中，被告人张友发不单单是销售假冒注册商标PAX的电子烟，而是先有组装生产行为。
被告人张友发的行为符合上述规定的构成要件，已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控罪名成立。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万以上属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。
被告人张友发非法经营数额共计为253254元，属于情节特别严重。
考虑到被告人张友发非法经营数额刚刚达到“情节特别严重”的量刑起点，认罪态度好，系初犯、偶犯，本院予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张友发犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2022年6月18日止；
罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 康 天 鹏人民陪审员 邱 秀 萍人民陪审员 杨 国 荣二〇二〇年五月七日书 记 员 王振（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。