广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2835号上诉人（原审被告）：深圳市星迈科技有限公司，住所地为广东省深圳市。

法定代表人：韩中涛，总经理。

委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师被上诉人（原审原告）：深圳市爱都科技有限公司，住所地为广东省深圳市。

法定代表人：吴大军，总经理。

委托诉讼代理人：张巍巍，广东君龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马守涛，广东君龙律师事务所律师。

上诉人深圳市星迈科技有限公司（以下简称星迈公司）因与被上诉人深圳市爱都科技有限公司（以下简称爱都公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初2490号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

星迈公司委托诉讼代理人黄浩，爱都公司委托诉讼代理人张巍巍、马守涛到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

星迈公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判星迈公司合法来源抗辩成立；

3.改判星迈公司不承担专利侵权赔偿金；

4.由爱都公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品具有合法来源。

星迈公司提交的采购合同虽然没有加盖公章的原件，但是考虑商业交易的实际情况，结合支付凭证、数额以及发票等证据均可以印证该合同的真实性，可以认定星迈公司与案外人存在买卖合同关系。

且星迈公司的经营范围不包括生产、制造业务，一审法院仅凭星迈公司广告宣传中“生产厂家”以及采购合同中“生产方式”等字眼即认定星迈公司为制造商，明显是事实认定不清。

2.涉案专利创新性不高，一审判决15万元赔偿金明显偏高，且在一审判决未全额支持爱都公司诉讼请求的前提下，由星迈公司承担全部诉讼费有失偏颇。

爱都公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

首先，星迈公司的合法来源抗辩不能成立。

其提交的采购合同没有原件，无法确定真实性，即使该合同是真实的，亦仅能证明其与案外第三人为委托加工关系。

其次，一审判赔数额合理。

爱都公司于2019年5月5日向一审法院起诉，请求判令星迈公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害爱都公司ＺＬ20173020××××.Ｘ号外观设计专利权的产品；

2.赔偿爱都公司经济损失及合理维权费用人民币100万元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明以下事实：一、爱都公司权利状况：外观设计名称：智能手环（ID130）专利申请日：2017年5月26日专利号：ＺＬ20173020××××.Ｘ专利授权日：2017年10月27日权利人：深圳市爱都科技有限公司2018年9月18日的专利登记簿副本附页显示第2年度年费已缴纳。

国家知识产权局专利收费票据证明涉案外观设计专利第3年度的年费已经缴纳。

国家知识产权局于2018年9月17日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、星迈公司侵权事实：爱都公司主张星迈公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售的事实证据：（2019）深证字第34157号公证书记载，2019年2月26日，爱都公司浏览星迈公司经营的阿里巴巴网店，展示了被诉侵权产品Y3智能手环新品，并显示多个数量可售，30天内751个成交。

（2019）深证字第79225号公证书记载，2019年5月27日，爱都公司再次浏览星迈公司经营的阿里巴巴网店，展示了被诉侵权产品Y3智能手环新品，30天内1276个成交。

2、销售侵权事实证据：（1）（2019）深证字第34157号公证书显示，2019年2月19日，爱都公司在星迈公司网店购买一个被诉侵权产品，共支付人民币83元。

订单信息显示订单号为265350086241500593。

物流公司为中通快递，运单号码75129357349506。

（2）（2019）深证字第34158号公证书显示，2019年2月21日，爱都公司收到中通快递一个，运单号为75129357349506。

3、制造侵权事实证据（1）星迈公司工商登记注册经营范围包括电子产品、手机产品及周边配件、移动数据终端设备的技术开发与销售。

（2）星迈公司在其经营的阿里巴巴网店自称是智能手环生产实力厂家，并展示了生产车间图片。

三、侵权比对被诉侵权产品外包装箱公证封存完好，外包装上的物流信息与前述一致。

一审当庭拆封，被诉侵权产品外包装上有Y3字样，包装盒内装有英文说明书一张及黑色被诉侵权产品“智能手环”一个。

被诉侵权产品外包装及产品本身没有生产厂家信息。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅视图。

主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图本案被诉侵权产品视图图片：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图爱都公司、星迈公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对爱都公司意见：二者构成相同；

星迈公司意见：二者既不相同也不相似；

一审法院对比认为：二者构成近似。

四、合法来源抗辩星迈公司无正当理由逾期提交了以下证据：1.《采购合同》复印件，内容为：2018年12月4日，星迈公司（合同需方）向案外人深圳市雅为智能技术有限公司（合同供方，以下简称雅为公司）采购Y3智能手环共2800个，总计人民币172480元。

《采购合同》第四条“生产要求”规定：“按需方确认样品出货，尺寸、规格、颜色不能有任何变更……”。

爱都公司不确认该证据真实性，并称即使采信该证据，星迈公司也是委托生产方。

2.银行转账凭证打印件两张，2018年12月6日，星迈公司向雅为公司转账人民币51744元，2019年4月10日，星迈公司向雅为公司转账人民币121173元，总计人民172917元。

转账记录中仅备注“货款”。

3.发票两张，2019年3月18日，雅为公司向星迈公司出具两张发票，金额分别为人民币80080元、92400元，货物栏填写“钟表智能手环”。

一审法院意见：星迈公司的合法来源抗辩不能成立。

五、其它查明事实（1）爱都公司为本案支付律师费用47500元、公证费2400元。

（2）爱都公司没有提交其诉请星迈公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

（3）深圳星迈科技有限公司2019年8月2日对涉案专利提交了专利权无效宣告请求。

2019年8月15日，国家知识产权局出具《无效宣告请求补正通知书》。

一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与爱都公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，星迈公司在网页中展示了侵权产品的图片，爱都公司从星迈公司处购得侵权产品，一审法院认定星迈公司构成许诺销售、销售侵权。

星迈公司具有制造的经营资质，在网店中自称为生产厂家，展示了生产车间图片，在无相反证据的情况下，一审法院认定星迈公司实施了制造侵权产品的行为，构成制造侵权。

关于星迈公司提出的合法来源抗辩，星迈公司逾期提交的采购合同无原件，不符合民事诉讼法规定的证据形式，一审法院不予采信。

星迈公司逾期提交的银行转账记录中并无注明货物名称，且该转账记录中的时间、金额与发票时间、金额均无法一一对应，发票中的货物名称与侵权产品名称、型号也不能一一对应，不能证明星迈公司向深圳市雅为智能技术有限公司支付的费用是为了购买本案侵权产品，其主张的合法来源抗辩不能成立。

退一步说，即使一审法院认可星迈公司提交的《采购合同》的真实性，该合同第四项“生产要求”证明星迈公司系委托雅为制造侵权产品，星迈公司系侵权产品的制造者，亦不符合合法来源抗辩的主体要求，其合法来源抗辩亦不能成立。

根据本案的具体情况，一审法院酌情确定星迈公司赔偿爱都公司经济损失及合理维权费用共计人民币15万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市星迈科技有限公司立即停止侵害深圳市爱都科技有限公司ＺＬ20173020××××.Ｘ的外观设计专利的侵权行为，立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品。

二、深圳市星迈科技有限公司应于判决生效后十日内赔偿深圳市爱都科技有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币15万元。

三、驳回深圳市爱都科技有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，星迈公司应向爱都公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币13800元，由深圳市星迈科技有限公司负担。

二审诉讼期间，星迈公司向本院提交一份口审通知书，拟证明涉案专利权不稳定。

爱都公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，主张涉案专利权稳定有效。

本院经认证，对该证据的真实性、合法性予以认可，但仅凭该份证据不能证明涉案专利权效力不稳定，由于涉案专利至今合法有效，爱都公司的合法权利应受法律保护。

本院经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，星迈公司一审提交的《采购合同》第五条“质量要求”规定：“每次产前，其包装、摆放方式、条码位置、需采购方签样，或邮件签样确认”。

第六条“检验条约”规定：“出货前需方有权到供方工厂进行抽检，抽检比例视情况而定，不良率小于2%属于合格范围……综合不良率小于2%算合格，依旧大于2%需方有权要求供方对整批货物进行返工……”本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.星迈公司合法来源抗辩是否成立；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于星迈公司合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。

合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”据此，合法来源抗辩的适用主体应为被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，而非制造者。

本案中，星迈公司应认定为被诉侵权产品的制造者，理由如下：1.根据爱都公司一审提交的证据显示，星迈公司的经营范围包含电子产品的技术开发，其经营的网络店铺中有多处“智能手环生产实力厂家”“工厂生产”“经营模式：生产厂家”“加工方式：贴牌加工”关于其为生产厂家的介绍与表述，该店铺中亦显示有生产车间的图片，上述信息均直接指向星迈公司即为被诉侵权产品的制造者；

2.在爱都公司已提交充分证据证实星迈公司为被诉侵权产品制造者的情况下，星迈公司欲反驳上述事实，亦应提交相应证据。

星迈公司主张被诉侵权产品是其向深圳市雅为智能技术有限公司采购，并为此提交了其与该公司签订的《采购合同》、支付凭证、发票等证据。

本院认为，首先，星迈公司提交的《采购合同》并无原件，真实性无法确认。

其次，即使该合同为真实且已实际履行，但根据该合同第四条中“按需方确认样品出货，尺寸、规格、颜色不能有任何变更……”、第五条中“每次产前，其包装、摆放方式、条码位置需采购方签样，或邮件签样确认”、以及第六条中“出货前需方有权到供方工厂进行抽检，抽检比例视情况而定，不良率小于2%属于合格范围……综合不良率小于2%算合格，依旧大于2%需方有权要求供方对整批货物进行返工……”的相关约定，可见星迈公司作为相关产品的需求方，对具体产品的品种选择、品质要求、包装交付标准、技术规范等均具有决定权，即星迈公司对被诉侵权产品的技术方案选择具有控制权，被诉侵权产品的形成是星迈公司参与的结果，体现了星迈公司的意志，应认定星迈公司与被诉侵权产品具体制造者之间存在意思联络及分工合作关系，星迈公司仍应承担制造者责任。

故星迈公司主张其与深圳市雅为智能技术有限公司之间仅为采购合同关系，并非被诉侵权产品制造者的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。

综上，由于星迈公司为被诉侵权产品的制造者，不符合合法来源抗辩的主体要件，对其该项诉请，应予驳回。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明爱都公司的实际损失以及星迈公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑本案具体情况，在法定赔偿数额范围内酌定星迈公司赔偿爱都公司损失15万元，并无不当，本院予以维持。

关于星迈公司主张一审诉讼费用分担比例不合理问题。

本院认为，因知识产权属于无形财产，权利人在起诉时往往难以断定其所拥有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失，因此，苛求权利人在起诉时即提出与法院最终判定的赔偿数额相一致的诉讼请求，并因此要求权利人按差额比例负担诉讼费用，不仅对权利人不公平，也有违有关知识产权法鼓励知识产权人维权的立法本意。

本案并无证据证明爱都公司恶意提起高额诉讼，且本案侵权行为由星迈公司实施。

因此，一审法院根据被诉侵权行为构成侵权及本案情节，决定由败诉方星迈公司承担本案全部诉讼费用，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人星迈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人深圳市星迈科技有限公司负担。

本判决为终审判决。