湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终34号上诉人（原审原告）：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号1栋2单元18层1801号。

法定代表人：杨陵江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗雪，四川严睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区七九七九酒类直供店，住所地湖南省邵阳市大祥区宝庆西路紫东公馆门面D2D3楼第6号门面。

经营者：刘爱华，女，1988年10月29日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。

委托诉讼代理人：田金喜，湖南云一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南实友酒业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区建设南路与邵阳大道交汇处西南角志成新世界1号楼一楼西南角。

法定代表人：石德友，该公司总经理。

上诉人壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（以下简称壹玖壹玖公司）因与被上诉人邵阳市双清区七九七九酒类直供店（以下简称七九七九双清店）、湖南实友酒业有限公司（以下简称实友公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初240号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

壹玖壹玖公司的委托诉讼代理人罗雪、被上诉人七九七九双清店的委托诉讼代理人田金喜、实友公司的法定代表人石德友到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

壹玖壹玖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由七九七九大祥店、实友公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权标识与涉案商标在字数、读音、文字样式设计、实际使用颜色搭配等方面均构成近似，且二者服务类别相同，七九七九大祥店使用被诉侵权标识构成对涉案商标专用权的侵害；

2.七九七九大祥店所使用的标识并非注册商标，且使用不规范；

3.七九七九大祥店注册登记与涉案商标近似的字号，同时使用与壹玖壹玖公司门店近似的店招设计、店内装潢等，易使公众误认为两者之间存在特定联系，构成不正当竞争。

七九七九大祥店辩称，1.涉案商标固有显著性较低，被诉侵权标识与涉案商标的主要识别部分不近似，不构成商标侵权；

2.其使用的注册商标，在使用过程中亦未改变该商标的显著特征，一审法院对该事实的认定并无不当；

3.在案证据不能证明涉案商标系驰名商标，亦不能证明其装潢已具有较高市场知名度，并与壹玖壹玖公司门店形成唯一对应关系，其行为不构成不正当竞争。

请求依法驳回壹玖壹玖公司的上诉请求，维持原判。

实友公司辩称，其有权在7979、7979及图注册商标核定使用范围内使用该两枚商标。

壹玖壹玖公司向一审法院起诉请求：1.七九七九大祥店、实友公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.七九七九大祥店、实友公司立即停止不正当竞争行为；

3.七九七九大祥店变更工商字号；

4.七九七九大祥店、实友公司赔偿其经济损失120000元，并承担其为制止其侵权所支付的合理费用1747元；

5.七九七九大祥店、实友公司在国家级报纸杂志上刊登声明、消除影响；

6.七九七九大祥店、实友公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，成都壹玖壹玖品牌管理有限公司于2011年1月14日注册了第7722917号“”商标，核定使用范围为第35类，即市场营销、广告宣传、替他人推销等。

经商标转让及变更注册人名义，2017年7月28日第7722917号商标变更注册人名义为壹玖壹玖公司。

经国家工商行政管理总局商标局核准，壹玖壹玖公司于2018年4月14日注册了第20520014号“”商标，于2018年10月7日注册了第27061982号“壹玖壹玖上层”商标，于2018年10月14日注册了第20520023号“1919品牌商城”商标，于2018年10月28日注册了第25101101号“一九一九”商标，以上四枚商标的核定使用范围均为第35类，包括市场营销、广告宣传、替他人推销等。

以上五枚商标均在注册有效期内，应受法律保护。

经国家工商行政管理总局商标局核准，湘潭市锦源商贸有限公司于2014年12月28日注册了第12768699号“”图形商标，核定使用范围为第35类，即市场营销、替他人推销等，注册有效期自2014年12月28日至2024年12月27日，经多次转让，2019年6月6日，石德友受让该商标。

2019年6月12日，石德友授权七九七九大祥店、实友公司使用第12768699号图形商标，许可方式为普通许可，许可期限自2019年6月12日起至2022年6月12日止。

在经营过程中，壹玖壹玖公司在全国各地开设了大量分店，门店招牌分为蓝底白字与黄底黑字两种，壹玖壹玖公司在经营中对“1919品牌”进行了大量广告宣传，经宣传，“1919品牌”在酒类销售市场上享有一定知名度与美誉度。

而7979商标的持有人石德友也在邵阳地区的电梯广告、邵阳广播电视台及其他各种商业活动上开展了“7979酒类直供”品牌的广告宣传。

湖南省邵阳市罡大公证处作出的（2019）湘邵罡证字第3181号公证书载明，2019年5月16日10时36分，公证员彭某和公证人员沈某随同壹玖壹玖公司的委托代理人罗雪来到位于湖南省邵阳市大祥区宝庆西路楚雄大剧院旁外观标识为“7979酒类直供”的门店，店内悬挂的《烟草专卖零售许可证》显示的名称为邵阳市大祥区七九七九酒类直供店，罗雪以普通消费者的身份在该店购买了迷心城堡红葡萄酒一瓶，刷卡付费后取得刷卡凭条、实友酒业调拨单、石德友名片各一张。

刷卡消费的银行ＰＯＳ机小票显示商户名称为7979酒类直供紫东店。

公证书所附照片显示，七九七九大祥店的店招门头为蓝底白字，店名为“7979酒类直供”，门头下方标注“线上线下价格同步”的广告语，右下方标注“邵阳紫东店”，在购物袋与名片上，均标注了“7979酒类直供”的标识。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，壹玖壹玖公司作为第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号商标的权利人，有权以自己的名义提起诉讼。

九壹九公司主张七九七九大祥店在其门店招牌、价签、POS机小票、名片等物品上使用的“7979酒类直供”“七九七九酒类直供”等标识侵害了其注册商标专用权。

经审查，七九七九大祥店从事酒类销售服务，即通过为他人将各种商品分类，以便顾客浏览与购买，该项服务与壹玖壹玖公司诉请保护的商标核定服务中的“替他人推销”均属于相同服务。

涉案第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号商标的主要呼叫与识别部分是数字“1919”、文字“壹玖壹玖”与“一九一九”，而被诉侵权标识的核心部分为“7979”及“七九七九”，经比对，被诉侵权标识与诉请保护商标的主要部分均包含数字“9”或文字“九”，鉴于双方均从事酒类经营服务，而“9”“九”的谐音又为“酒”，故“1919”“一九一九”“壹玖壹玖”的固有显著性相对较低，以相关公众的一般注意力为判断标准，被诉侵权标识与案涉五枚商标的主要识别部分不构成相似，且七九七九大祥店使用的“7979”标识亦为注册商标，其在使用中并未改变该商标的显著特征。

因此，七九七九大祥店在其店铺门头、价签、名片、POS机小票等物品上使用“7979酒类直供”“七九七九酒类直供”的标识，未侵犯涉案第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号注册商标专用权。

壹玖壹玖公司主张七九七九大祥店企业字号、店招设计、广告语等构成对不正当竞争。

经审查，因七九七九大祥店使用“7979酒类直供”“七九七九酒类直供”标识并未侵犯涉案注册商标专用权，故同理七九七九大祥店将该标识作为企业字号使用也不构成不正当竞争。

七九七九大祥店店招使用的蓝底白字设计、招牌上的店铺信息布局、价签、店内商品排列方式，确实与壹玖壹玖公司店铺存在相似，但壹玖壹玖公司提交的证据不足以证明其店铺使用的蓝底白字店招设计、店招信息布局与其形成唯一对应关系及诉请保护的店招装潢具备较高市场知名度。

双方同为酒类产品销售者，在销售产品的陈列、价签制作等方面必然会有相似之处，若以存在相似之处即认定构成不正当竞争，则不利于市场经营主体的正常竞争，且消费者在选择商品销售服务过程中，主要关注的还是销售商品本身的品牌、价格、质量等内容。

因此，壹玖壹玖公司主张七九七九大祥店经营行为构成不正当竞争的理由不能成立。

综上所述，壹玖壹玖公司要求七九七九大祥店、实友公司停止商标侵权及不正当竞争，并承担侵权责任的理由不成立，均不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决：驳回壹玖壹玖公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2734元，由壹玖壹玖公司负担。

二审中，壹玖壹玖公司提交了两份证据：证据一，视频信息（一张光盘），拟证明其对店招、店内陈设的金属条、“因为直供，所以优质低价”宣传标语的大量使用，前述元素已与其形成了唯一对应关系；

证据二，ZL201430427488.7号外观设计专利信息截图，结合其他证据拟证明其对店招的实际使用，店招与其形成唯一对应关系。

七九七九大祥店、实友公司质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性不予认可，其店铺店招与壹玖壹玖公司门店店招有明显区别；

对证据二的真实性、合法性和关联性不予认可。

本院经审查认为，证据一系壹玖壹玖公司单方制作，且未经公证，真实性无法确认，不予采信；

证据二与本案商标侵权和不正当竞争的事实缺乏关联性，且不能达到其证明目的，不予采信。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，壹玖壹玖公司在本案所主张的商标侵权行为系七九七九大祥店使用含有“7979”标识的行为，所主张的不正当竞争行为系七九七九大祥店在企业名称中使用“七九七九”作为字号，在经营场所使用与其店铺高度近似的店招、店内整体装潢、广告语及英文标语“WINE&SPIRITSIMPORTERANDRETAILER”。

根据壹玖壹玖公司2018年度报告记载，直营店是指股权隶属于公司的门店，直管店是指股权隶属于第三方并依据协议委托1919进行统一管理的门店，隔壁仓库店是指第三方投资并自主管理，1919提供品牌、供应链、系统、线上订单服务的门店，熊猫开店是指以川酒为主，川烟、川茶、食品和工艺品为辅，直接服务消费者的数字化服务平台。

壹玖壹玖公司在一审庭审中认可其有两种版本的店招，一种为加盟店使用的黄底黑字店招，左侧为熊猫及二维码，左下角为分店所在地及名称，右侧为1919.CN，CN之上标有“隔壁仓库”，右下角为“快消品牌解决方案和运营平台”；

另一种为直营店使用的蓝底白字店招，中间为“”，左下角为分店所在地、名称及全国编号，右下角为“证券代码”“因为直供所以优质低价”以及电话网址。

根据（2019）湘邵罡证字第3181号公证书公证书所附图片，七九七九大祥店的店招为蓝底白字，正中间分两行标有“7979”“酒类直供”，该字样下方标有小写的“——线上线下价格同步——”，右下角为分店名称。

其包装袋的中上方分两行标有“7979”“酒类直供”，该字样下方以较小字号标有英文标语“WINE&SPIRITSWHOLESALERSANDRETAILER”，包装袋下方以较小字号标有“因为直供所以价低质优”。

其名片一面的右上角分两行标有“7979”“酒类直供”，另一面的中上方分两行标有“7979”“酒类直供”。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、七九七九大祥店使用含有“7979”标识的行为是否构成商标侵权；

二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。

一、七九七九大祥店使用含有“7979”标识的行为是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权标识使用在销售、推销酒类服务中，与涉案商标核定使用的替他人推销属相同服务。

涉案商标的主要识别和呼叫部分分别为“1919”“壹玖壹玖”“一九一九”，被诉侵权标识为“7979”。

经比对，两者在字形、读音、含义及各要素组合后的整体结构等方面均存在明显差异，涉案商标与被诉侵权标识均系由4个数字组成的短数字串，容易区分，被诉侵权标识“7979”书写清晰、一目了然、易读易记，与涉案商标不构成近似，以相关公众的一般注意力，不会对两者提供的服务来源产生误认或者认为两者存在特定的联系，故一审法院认定被诉侵权标识与涉案商标不构成近似并无不当，本院予以维持。

二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。

1.字号。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

如前所述，“七九七九”与涉案商标不构成近似，以相关公众的一般注意力，不会对两者提供的服务来源产生误认或者认为两者存在特定的联系，故七九七九大祥店使用“七九七九”作为其企业字号不构成不正当竞争。

2.店招及门店整体装潢。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……。

本案中，虽然壹玖壹玖公司陈述直营店的店招为蓝底白字，加盟店（隔壁仓库店）的店招为黄底黑字，但其并未举证证明其对直营店的管理包括店铺设计、统一装修等，从而无法证明蓝底白字店招使用的数量、时间，不能证明蓝底白字店招具有一定的影响。

对于门店整体装潢，因壹玖壹玖公司并未明确其所诉请保护的门店整体装潢的具体范围，本院无法进行侵权比对。

故对其上述主张，本院不予支持。

3.广告语及英文标语。

广告是市场经营主体在经营活动中宣传推广产品或服务、提升知名度的重要途径。

对于经营者所独创的、能体现其产品或服务特色的广告语，经过其使用宣传而获得显著性特征，相关公众能够通过广告语识别产品来源时，该广告语可以成为指代产品来源的商业标识，相应市场主体对该广告语享有应受法律保护的权益。

本案中，壹玖壹玖公司所诉请保护的广告语系“因为直供所以优质低价”，被诉侵权广告语系“因为直供所以价低质优”；

“直供”“低价”“优质”等用语已经成为不少市场主体对产品进行宣传的卖点和热点，在区别商品来源上显著性不强；

在案证据显示壹玖壹玖公司在其门店店招上以较小字号，在不显著的位置使用“因为直供所以优质低价”，相关公众不施以特别的注意力，很难注意到该条广告语；

壹玖壹玖公司所提供的有关知名度的证据仅能证明涉案商标以及壹玖壹玖公司的知名度，但商标以及公司的知名度并不必然及于其广告语。

壹玖壹玖公司未能举证证明涉案广告语已获得较高的市场知名度，并与壹玖壹玖公司形成唯一对应关系。

而涉案英语标语“WINE&SPIRITSIMPORTERANDRETAILER”翻译为中文系葡萄酒和白酒进口商和零售商，被诉侵权英语标语“WINE&SPIRITSWHOLESALERSANDRETAILER”翻译为中文系葡萄酒和白酒批发商和零售商，不具有识别商品来源的功能。

故七九七九大祥店在门店店招、包装袋等上使用被诉侵权广告语，在包装袋等上使用英语标语，不会造成相关对服务来源产生误认，不构成不正当竞争。

综上，壹玖壹玖公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2734元，由壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。