文书内容上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终34号上诉人(原审被告)：珠海金稻电器有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：马迎春，该公司总经理。

上诉人(原审被告)：中山市金稻电器有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：马迎春，该公司总经理。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：马艳芬，广东三良律师事务所律师。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄浩坤，广东德元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：斐珞尔(上海)贸易有限公司，住所地上海市嘉定工业区。

法定代表人：GARYLEONGCHENGFAI(梁清辉)，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘强，北京大成(上海)律师事务所律师。

原审被告：上海卓康实业有限公司,住所地上海市青浦区金泽镇莲盛社区练西公路XXX号XXX幢XXX室。

法定代表人：彭涛，该公司总经理。

上诉人珠海金稻电器有限公司(以下简称珠海金稻公司)、中山市金稻电器有限公司(以下简称中山金稻公司)因与被上诉人斐珞尔(上海)贸易有限公司(以下简称斐珞尔公司)、原审被告上海卓康实业有限公司(以下简称卓康公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，于同年3月25日公开开庭进行了审理。

上诉人珠海金稻公司和中山金稻公司的共同委托诉讼代理人马艳芬、黄浩坤，被上诉人斐珞尔公司的委托诉讼代理人杨宇宙、刘强到庭参加诉讼。

原审被告卓康公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

珠海金稻公司和中山金稻公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回斐珞尔公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.上诉人生产、销售的型号为KD308的产品设计与被上诉人的外观设计专利明显不同，不构成侵权。

首先，上诉人的产品与被上诉人的外观设计专利在整体轮廓、按摩刷毛排布、机身图案等诸多部分设计有明显差别。

涉案专利的椭圆形轮廓属于洁面仪产品的惯常设计，不应作为区别设计特征予以考虑。

其次，上诉人拥有自有品牌，产品知名度较高，一般消费者足以区分上诉人和被上诉人的产品。

2.一审判决的赔偿金额过高，缺乏事实依据。

上诉人销售KD308产品并未盈利。

一审法院不应根据被上诉人的产品价格计算赔偿金，而应当按照上诉人的产品售价确定赔偿金额。

一审法院认定的上诉人销售数据没有证据支持，认定的产品利润率缺乏依据，且涉案外观设计专利对产品利润的贡献度有限，一审法院的认定明显失当。

被上诉人斐珞尔公司辩称：一审判决对侵权的认定和损害赔偿金额的计算均无不当。

1.惯常设计应以涉案专利申请日为判断的时间基准。

在涉案专利申请日前，扁平椭圆状并非洁面仪产品普遍采用的惯常设计。

正是涉案专利开创了扁平椭圆状设计，该设计对外观设计的整体视觉效果影响很大。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果没有实质性差异，落入涉案专利保护范围。

2.根据天猫平台16家店铺的销售数据，被诉侵权产品销量巨大，上诉人还在其他电商平台和线下销售KD308产品，实际销量远超一审认定的数量。

涉案外观设计专利对洁面仪产品的利润贡献度较高，实际达到60-80%，也远高于一审法院认定的30%。

本案应根据被诉侵权产品销售总数乘以专利产品的合理利润所得之积计算被上诉人因侵权所受到的实际损失。

上诉人有明显的侵权恶意，应加重其赔偿责任。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告卓康公司未发表意见。

斐珞尔公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即停止对涉案专利权的侵权行为，其中被告珠海金稻公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，被告中山金稻公司立即停止制造、销售侵权产品的行为，被告卓康公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.判令被告珠海金稻公司、中山金稻公司立即销毁制造侵权产品的模具；

3.判令被告珠海金稻公司、中山金稻公司、卓康公司立即销毁所有库存侵权产品；

4.判令被告珠海金稻公司、中山金稻公司共同赔偿斐珞尔公司经济损失与合理开支人民币(以下币种同)300万元，被告卓康公司在其销售侵权产品范围内承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实如下：原告是名称为“面部清洁器(二)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2013年1月17日，授权公告日为2013年7月24日，目前该专利权仍在保护期内。

上述外观设计未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。

整体近似扁平椭圆体，前表面向上向后弯曲，底端为平面；

从主视图看，刷毛在顶部中间为扇形环状分布，外围为放射状分布，且靠近顶部的刷毛个体较大、间隔略宽，外围的刷毛个体较小、间隔略窄；

靠近下部中间有圆形凹陷设计；

从后视图看，顶部有多条环状弧线凸条，平行排列，靠近下部中间有圆形充电口。

2014年9月18日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，其中展示了10项对比设计。

报告中载明：从检索到的现有设计状况可以发现，面部清洁类产品整体形状和各部分的具体设计变化较大，这些变化会对整体视觉效果产生更显著的影响。

本专利与对比设计在整体形状、顶部刷毛的形状及其分布、表面的其他设计等方面均存在较大差异，对于面部清洁类产品的一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，因此，本专利与对比设计相比具有显著差异。

原告另提交了多份洁面仪或洗脸刷的在先专利文件，最早的专利申请日为2010年，各项专利设计的外观均与原告专利设计差异较大。

2017年11月14日，原告的委托代理人王诗杰向上海市闸北公证处申请对其在因特网上进行实时打印相关网页的过程进行保全证据公证。

当日，王诗杰在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，在天猫网站(https：//www.tmall.com)上搜索“金稻旗舰店”并进入名称为“金稻旗舰店”的天猫网店。

网店首页中部有标价为198元、名称为“金稻电动洁面仪”的商品展示图标以及点击购买的按键。

该店营业执照信息显示网店经营者为“珠海金稻电器有限公司”。

店铺内展示了名称为“金稻电动洁面仪超声波硅胶洗脸刷家用毛孔清洁器洗脸仪器KD308”的产品，售价为198元，库存8,597件，月销量10,920，累计评论24,699。

点击购买该洗脸仪产品红色2件，共支付396元。

上海市闸北公证处为上述过程出具了(2017)沪闸证经字第1740号公证书。

同月24日，王诗杰向上海市闸北公证处申请对其提货并拍摄的过程进行保全证据公证。

当日，王诗杰在该公证处两名公证员的陪同下来到“菜鸟驿站”(快客便利中兴店，上海市中兴路XXX号)，由王诗杰在该店领取了上述购买商品的快递包裹。

该包裹内含盒装物品两件，其中一件盒装物品由公证处封存后交由原告保管，另一件盒装物未经公证处封存，由原告直接取走。

上海市闸北公证处为上述收货过程出具了(2017)沪闸证经字第1776号公证书。

被告珠海金稻公司确认上述天猫网店由其经营，被告珠海金稻公司及被告中山金稻公司确认上述公证购买的洁面仪商品由被告中山金稻公司生产各部件并经被告珠海金稻公司进行组装后销售。

上海市闸北公证处出具的(2017)沪闸证经字第1741号公证书记载，2017年11月14日，王诗杰向该公证处申请对其在因特网上进行实时打印相关网页的过程进行保全证据公证。

当日，王诗杰在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，在天猫网站(https：//www.tmall.com)上搜索“kd308”，点击搜索条件选择中的“销量↓”，依次点击进入“金稻俏美东方专卖店”“金稻旗舰店”“金稻创蓝新科专卖店”“金稻卓康专卖店”“金稻美库专卖店”“金稻多美专卖店”“金稻云翔意林专卖店”“金稻丁香源专卖店”的洁面仪商品的销售页面，上述商品详情均显示品牌为金稻，生产企业为珠海金稻电器有限公司，售价均为198元；

依次点击进入“金稻速富专卖店”“金稻艾贝美专卖店”“金稻天肌专卖店”“金稻美人鱼专卖店”“金稻侨城里专卖店”“金稻艾尼专卖店”的洁面仪商品的销售页面，上述商品详情均显示品牌为金稻，生产企业为中山市金稻电器有限公司。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认上述14家店铺许诺销售的被诉侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，且上述14家店铺均获得授权；

上述洁面仪商品均由被告中山金稻公司生产各部件并经被告珠海金稻公司进行组装后进行包装。

被告卓康公司确认“金稻卓康专卖店”由其经营。

上海市闸北公证处出具的(2017)沪闸证经字第1742号公证书记载，2017年11月14日，王诗杰向该公证处申请对其在因特网上进行实时打印相关网页的过程进行保全证据公证。

当日，王诗杰在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，登陆“https：//www.1688.com”网站搜索“kd308”，点击搜索条件选择中的“成交额▽”，依次点击进入义乌市怀德商贸有限公司经营的“金稻官方授权展鸿直营店”、广州臣美电子科技有限公司经营的“金稻品牌专营店”、深圳聚美环球科技有限公司经营的“金稻官方专营店”、深圳市艾贝美科技有限公司经营的“金稻品牌官方专营店”、义乌市艾尼电器有限公司经营的“金稻品牌专营店”、中山市金稻电器有限公司经营的“中山金稻源头厂家”、义乌市摩驰电子商务商行经营的“金稻品牌专营店”的洁面仪商品的销售页面，上述商品的详细信息中均显示已获得珠海金稻公司授权，售价依购买商品的数量不同，显示为55元至78元之间。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认1742号公证书涉及店铺许诺销售的被控侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，且上述店铺均获得授权。

上海市闸北公证处出具的(2017)沪闸证经字第1743号公证书记载，2017年11月14日，王诗杰向该公证处申请对其在因特网上进行实时打印相关网页的过程进行保全证据公证。

当日，王诗杰在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，登陆“https：//www.jd.com”网站搜索“kd308”，点击搜索条件选择中的“销量↓”，依次点击进入“唯爱美电器专营店”“金稻官方旗舰店”“金稻官方自营旗舰店”“金稻官方专卖店”“唯美护肤专营店”“艾巴拉白领之家化妆品专营店”的洁面仪商品的销售页面，显示该洁面仪商品售价在128元至168元不等。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认1743号公证书中涉及店铺许诺销售的被诉侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，其中“金稻官方旗舰店”为京东网运营，“金稻官方自营旗舰店”为自运营，上述其余店铺均获得授权。

上海市闸北公证处出具的(2018)沪闸证经字第635号公证书记载，2018年8月3日，原告的委托代理人王飞亚向该公证处申请对其在因特网上进行网页截屏的过程进行保全证据公证。

当日，王飞亚在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，在天猫网站(https：//www.tmall.com)上搜索“kd308”，点击搜索条件选择中的“销量↓”，依次点击进入“金稻旗舰店”“金稻速富专卖店”“金稻艾贝美专卖店”“金稻创蓝新科专卖店”“金稻卓康专卖店”“金稻天肌专卖店”“金稻美人鱼专卖店”“金稻美库专卖店”“金稻多美专卖店”“金稻侨城里专卖店”“金稻艾尼专卖店”“金稻云翔意林专卖店”“金稻丁香源专卖店”“金稻聚源美专卖店”“金稻派昊专卖店”的洁面仪商品的销售页面。

上述店铺中涉及(2017)沪闸证经字第1741号公证书中的除“金稻俏美东方专卖店”以外的其余13家店铺。

原告主张在本案审理过程中，被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司除继续授权销售被诉侵权洁面仪外，还新增对“金稻聚源美专卖店”及“金稻派昊专卖店”的授权销售。

此外原告还认为，被告卓康公司在涉诉后仍未停止对被诉侵权洁面仪的许诺销售及销售，不满足合法来源抗辩中销售者“不知道”的条件，对于其涉诉后的许诺销售及销售行为应承担相应的赔偿责任。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认635号公证书涉及店铺许诺销售的被诉侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，且“金稻聚源美专卖店”及“金稻派昊专卖店”两家店铺均获得授权。

上海市闸北公证处出具的(2018)沪闸证经字第636号公证书记载，2018年8月3日，王飞亚向该公证处申请对其在因特网上进行网页截屏的过程进行保全证据公证。

当日，王飞亚在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，登陆“https：//www.1688.com”网站搜索“KD308”(搜索条件选择“货源”)，点击搜索条件选择中的“成交额▽”，依次点击进入深圳市艾贝美科技有限公司经营的“金稻品牌官方专营店”、义乌市怀德商贸有限公司经营的“金稻官方授权展鸿直营店”、深圳聚美环球科技有限公司经营的“金稻官方专营店”、中山市金稻电器有限公司经营的“金稻官方旗舰店”、南京兆尚电子商务有限公司经营的“金稻品牌专营店”、常州崇晟电子科技有限公司经营的店铺、南京欧莱电器有限公司经营的店铺、义乌市摩驰电子有限公司经营的“金稻品牌专营店”、义乌市艾尼电器有限公司经营的“金稻品牌旗舰店”、广州金稻电器有限公司经营的“金稻电器有限公司”店铺的洁面仪商品的销售页面。

上述店铺中涉及(2017)沪闸证经字第1742号公证书中的除广州臣美电子科技有限公司经营的“金稻品牌专营店”以外的其余6家店铺。

原告主张被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司除继续授权销售被诉侵权洁面仪外，还新增对南京兆尚电子商务有限公司经营的“金稻品牌专营店”、常州崇晟电子科技有限公司经营的店铺、南京欧莱电器有限公司经营的店铺以及广州金稻电器有限公司经营的“金稻电器有限公司”店铺的授权销售。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认636号公证书涉及店铺许诺销售的被诉侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，且常州崇晟电子科技有限公司经营的店铺、南京欧莱电器有限公司经营的店铺以及广州金稻电器有限公司经营的“金稻电器有限公司”店铺、南京兆尚电子商务有限公司经营的“金稻品牌专营店”均获得授权。

上海市闸北公证处出具的(2018)沪闸证经字第637号公证书记载，2018年8月3日，王飞亚向该公证处申请对其在因特网上进行网页截屏的过程进行保全证据公证。

当日，王飞亚在该公证处公证员及工作人员的陪同监督下使用该处电脑，登陆“https：//www.jd.com”网站搜索“kd308”，点击搜索条件选择中的“销量↓”，依次点击进入“金稻官方自营旗舰店”“金稻官方旗舰店”“速美电器专营店”“金稻兆尚专卖店”“欧贝莱个护专营店”“卓颜电器专营店”的洁面仪商品的销售页面。

上述店铺中涉及(2017)沪闸证经字第1743号公证书中的“金稻官方自营旗舰店”“金稻官方旗舰店”2家店铺。

原告主张被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司除继续授权销售被诉侵权洁面仪外，还新增对“速美电器专营店”“金稻兆尚专卖店”“欧贝莱个护专营店”“卓颜电器专营店”的授权销售。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认637号公证书涉及店铺许诺销售的被诉侵权产品与1740号公证书所涉的被诉侵权产品KD308是同款产品，且“速美电器专营店”“金稻兆尚专卖店”“欧贝莱个护专营店”“卓颜电器专营店”均获得授权。

被告中山金稻公司在化妆用具等商品类别上注册了“”“”两个商标，上述多份公证书中的多家店铺在经营中均使用了上述商标。

被告珠海金稻公司的经营范围为精密仪器、美容电器制造及装配的生产加工、销售，被告中山金稻公司的经营范围为研发、生产、销售美容美发器具等。

被告珠海金稻公司与被告中山金稻公司确认除了上述公证书所涉及的天猫、京东、阿里巴巴网络平台外，其还与网易考拉、淘宝、小红书、唯品会、聚美优品、1号店、苏宁易购、当当网、拼多多网络平台均有合作；

并且存在库存被诉侵权洁面仪产品及制造该产品的模具。

被告卓康公司亦确认其还存在库存被诉侵权洁面仪产品。

一审庭审中，一审法院组织原、被告将原告公证购买到的被诉侵权洁面仪与原告专利进行比对。

二者均为扁平椭圆体形状的洁面仪，前表面向上向后弯曲，底端为平面；

刷毛自顶部中间起呈扇形环状式分布，且靠近顶部的刷毛个体较大、间隔略宽，外围的刷毛个体较小、间隔略窄；

靠近下部中间有圆形凹陷设计；

从后视图看，顶部有多条环状弧线凸条，平行排列，靠近下部中间有圆形充电口。

二者的主要区别在于：1.整体形状略不同，原告专利为底端为平面的扁平椭圆体造型；

而被诉侵权洁面仪的形状在接近平面的底端的下方有收腰设计。

2.被诉侵权洁面仪的顶部有一半球体凸起设计而原告专利没有。

3.刷毛的具体分布不同，原告专利的刷毛在顶部中间为扇形环状分布，外围为放射状分布；

而被诉侵权洁面仪的刷毛是以顶端凸起的半球体的中心为圆心呈圆形放散状分布，外围为延续的放射状分布。

4.产品主视图下方的圆形凹陷大小不同，被诉侵权洁面仪的圆形凹陷比原告专利的圆形凹陷要小。

5.产品后视图下部的充电口设计不同，被诉侵权洁面仪在充电口下部有一顶端为圆形插盖的类似小尾巴的充电口盖设计而原告专利没有。

6.产品上的弧线凸条分布及形状不同，被诉侵权洁面仪除在产品后视图上部有多条环状弧线凸条，平行排列外，还在产品主视图、后视图的中部有前后连贯的类“U”形波浪纹弧线凸条设计，并在产品的左、右视图的下部有一从主视图连贯至后视图的类似倒“V”形状的弧线凸条设计；

而原告专利则只有在产品后视图上部有多条环状弧线凸条，平行排列。

原告认为，被诉侵权洁面仪与涉案专利的外观设计相比，在整体外形结构、刷毛的排列分布、按钮及充电口的位置设置上均一致。

被诉侵权洁面仪在顶部的半球体凸起设计是功能性设计，在对比时不应作为考虑；

充电口上增加的圆形盖尾巴设计在底部，差别细微，对视觉效果不会产生较大影响；

同时亦属于功能性设计，在对比时不应作为考虑；

两者构成近似。

三被告认为基于上述六项区别，两者既不相同也不近似。

本案起诉时，原告曾将浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)作为本案被告。

本案一审审理过程中，原告持法院调查令，向天猫公司、杭州阿里巴巴广告有限公司调取被告珠海金稻公司与中山金稻公司自行或授权在天猫平台、阿里巴巴平台开设的各相关网店的开设时间与上述网店自开设之日起至2018年9月26日(即本案一审开庭之日)被诉侵权洁面仪的完整销售记录。

对该次调取的数据，天猫公司向一审法院说明称：因当时的技术条件限制无法精确到单个商品的ID进行调取，可能使得原告无法准确分析获取本案所涉被诉侵权商家及被诉侵权商品的完整数据；

现在技术条件改进后，重新根据单个商品的ID提供本案所涉被诉侵权商家近三年的关于被诉侵权商品的数据。

其重新提供的数据具体内容为：去除“交易关闭”“已退款”“等待卖家发货”以及未显示实质内容的交易记录外，本案所涉“金稻俏美东方专卖店”“金稻旗舰店”“金稻创蓝新科专卖店”“金稻卓康专卖店”“金稻美库专卖店”“金稻多美专卖店”“金稻云翔意林专卖店”“金稻丁香源专卖店”“金稻速富专卖店”“金稻艾贝美专卖店”“金稻天肌专卖店”“金稻美人鱼专卖店”“金稻侨城里专卖店”“金稻艾尼专卖店”“金稻聚源美专卖店”及“金稻派昊专卖店”16家天猫店铺自2016年4月29日至2019年6月16日的合计销售数量为358,074个，合计销售金额为35,262,990元。

其中，被告卓康公司自2018年4月3日至2019年6月2日销售总量为1,229个，销售总额为150,533元。

对于天猫公司提交的新数据，被告珠海金稻公司和被告中山金稻公司认为：因同一商品ID项下还包含非本案被诉侵权型号的商品，“金稻旗舰店”的销售数量存在少许差异，且因其一直在进行各种形式的推广促销，故实际上被诉侵权商品是亏本销售的；

而其他授权的天猫店则存在卖假货的可能性，故对销售数量及销售金额均无法确认。

被告卓康公司则提交了其自行保存的销售数据，认为其自2016年8月1日至2018年8月31日的被诉侵权商品的销售总量为894个，销售总额为68,202.66元。

此后,原告向一审法院申请撤回对天猫公司的起诉，一审法院依法予以准许。

2016年5月，原告与被告珠海金稻公司等因涉及KD303型号的洁面仪产品侵害原告外观设计专利权的案件在浙江省杭州市中级人民法院的主持下达成如下调解协议：1.被告珠海金稻公司承诺不再生产、销售、许诺销售KD303型号的洁面仪产品并销毁专用模具和库存产品；

2.被告珠海金稻公司立即停止授权天猫、淘宝经销商、代理商销售、许诺销售KD303型号的洁面仪产品；

3.被告珠海金稻公司于2016年5月10日前支付原告50,000元。

被告卓康公司收到一审法院寄送的应诉材料的日期为2018年4月3日。

本案中，原告提供的涉案专利产品的市场零售价在1,380元至1,880元不等。

原告另主张其为本案维权支出了律师费120,000元、公证费25,500元、购买被诉侵权产品的费用396元，其中律师费及公证费提供了相应票据。

一审法院认为：原告系名称为“面部清洁器(二)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利的专利权人，在该专利权有效期内，任何单位或个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案的争议焦点主要在于：一、被诉侵权洁面仪的外观设计是否落入原告专利权的保护范围；

二、被告卓康公司的合法来源抗辩能否成立以及其应否承担相应的民事责任；

三、被告珠海金稻公司、被告中山金稻公司应承担的民事责任。

一、被诉侵权洁面仪的外观设计是否落入原告涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权洁面仪和原告涉案专利产品均为洁面仪，属于相同种类的产品。

根据前述查明的事实，被诉侵权洁面仪与涉案专利的外观设计相比，在整体外形结构、刷毛及凸起弧线的排列分布、按钮及充电口的位置设置上均基本一致。

根据涉案专利权评价报告内容以及检索到的现有设计状况可以发现，面部清洁类产品整体形状和各部分的具体设计变化较大，这些变化会对整体视觉效果产生更显著的影响。

原告专利与对比设计在整体形状、刷毛及凸起弧线的排列分布、按钮及充电口的位置设置等方面均存在较大差异，上述几方面的设计特征属于原告专利与现有设计相比所具有的区别设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

而被诉侵权洁面仪在上述区别特征方面的设计上均与原告专利设计无实质性差异。

当然，被诉侵权洁面仪确实在以下几方面存在区别：1.整体形状上是否存在收腰设计；

2.顶部是否有半球体凸起设计以及刷毛的具体分布；

3.产品主视图下方的圆形凹陷的大小；

4.产品后视图下部的充电口是否有小尾巴形状的插盖；

5.产品整体的弧线分布及形状。

对于上述区别1和3，均属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质性影响。

对于上述区别2和4，原告认为均属于功能性设计特征，在认定是否构成相同或近似时应不予考虑。

对此一审法院认为，外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。

实践中，外观设计产品的某些设计同时具备功能性与装饰性，在此情况下，该设计特征的影响则不应在认定是否构成相同或近似时不予考虑，而应根据该设计特征装饰性的强弱来判断其对整体视觉效果的影响大小。

本案中，被诉侵权洁面仪半球体凸起设计及其上的刷毛的具体分布、产品后视图下部的充电口是否有小尾巴形状的插盖这两处设计分别具备清洁面部具体部位、遮盖充电口的不同功能，但这两处设计既不是实现上述特定功能的唯一设计，也不是仅由其所要实现的上述特定功能所决定而未考虑美学因素的设计，而是同时兼具功能性和装饰性的设计，在判断是否构成相同或近似时应当予以考虑。

而观察被诉侵权洁面仪的上述两处设计可知，洁面仪顶部的半球体凸起设计及其上的刷毛的具体分布是在原告专利原有的扁平椭圆体顶端及刷毛呈扇形分布的基础上增加的较小体积的凸起以及与凸起面积相匹配的刷毛分布设计；

洁面仪后部充电口下方的小尾巴形状的插盖亦是在未改变原告专利充电口原有位置、形状的情形下额外增加出来的设计。

在被诉侵权洁面仪采用了与原告专利的外观设计无实质性差异的洁面仪整体形状及刷毛总体排布形态设计，以及与原告专利的外观设计相同的充电口位置、形状设计之余，其额外增加的凸起、插盖设计对整体视觉效果不产生实质性影响。

对于上述区别5，同样因被诉侵权洁面仪上的弧线分布及形状是在采用了与原告专利背面的多条平行排列的环状弧线凸条之余，额外增加的类“U”形波浪纹及类倒“V”形弧线凸条设计，对整体视觉效果亦不产生实质性影响。

综上，被诉侵权洁面仪的设计与原告专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权洁面仪的设计落入原告外观设计专利权的保护范围。

二、被告卓康公司的合法来源抗辩能否成立以及其应否承担相应的民事责任《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

被告卓康公司对于销售侵权产品的事实予以确认，同时主张侵权洁面仪来源于被告珠海金稻公司，故其作为被告珠海金稻公司的授权销售商不应承担赔偿责任。

被告珠海金稻公司与中山金稻公司对被告卓康公司关于侵权洁面仪的来源的主张予以认可，但原告认为被告卓康公司在本案起诉后仍继续销售，不满足合法来源抗辩中销售者“不知道”的条件，合法来源抗辩不能成立，其至少应当在本案起诉后销售侵权洁面仪的范围内与被告珠海金稻公司和中山金稻公司承担连带赔偿责任。

对此一审法院认为，根据前述查明的事实，被告卓康公司为被告珠海金稻公司和中山金稻公司确认并获得授权的销售商，其在网络店铺上许诺销售、销售的侵权洁面仪产品来源于被告珠海金稻公司和中山金稻公司。

但根据相关法律及司法解释的规定，合法来源抗辩的成立应同时满足两个要件：一是侵权产品来源合法；

二是侵权产品的销售者、使用者的主观善意。

现被告卓康公司作为经合法授权的侵权洁面仪的销售者，已满足合法来源抗辩成立的第一个要件，但对于被告卓康公司的销售行为是否满足合法来源抗辩成立的第二个要件——主观善意，则应结合本案事实进行综合判断。

本案中，在案证据显示，被告卓康公司许诺销售、销售侵权洁面仪的期间为2016年7月14日至2019年6月2日，即其在原告起诉前及起诉后均实施了许诺销售、销售侵权产品的行为。

在原告起诉前，有合理理由相信被告卓康公司实际不知道且不应当知道其销售的侵权洁面仪是未经原告许可而制造并售出的专利侵权产品。

但在原告提起本案诉讼后，相关诉状及证据材料中已经明确载明了原告主张权利的专利权详情、侵权产品的基本情况、初步侵权比对结论等详细情况并已由法院送达给被告卓康公司签收，被告卓康公司通过起诉状及原告的证据材料已能明确知道其销售的侵权洁面仪具有一定的侵权可能性，其主观状态已经产生了变化，不再是“实际不知道且不应当知道”的认知状态。

在此情况下，被告卓康公司仍继续许诺销售、销售具有侵权可能性的且与原告专利产品售价差价巨大的产品则难以认定其为善意。

诚然，现代商业产品，尤其是造型特别、技术复杂产品的侵权事实判断需要具备专业知识，相关产品是否真正侵权仍需法院作出裁断，并且最终侵权产品未侵犯原告专利权的情形也确实存在，但无法做出准确的侵权判断不能等同于主观上不知道也不应当知道涉嫌侵权，不能成为销售者继续销售明知具有高度侵权可能性商品的借口。

毕竟，合法来源抗辩制度的目的在于免除善意销售者的赔偿责任，在销售的产品具有高度的侵权可能性的前提下，始终认定销售者是善意的进而适用合法来源抗辩免除其赔偿责任则违背了该制度设立的初衷。

综上，被告卓康公司对其在收到本案诉状后继续许诺销售、销售侵权洁面仪的行为的合法来源抗辩不能成立，其除了应停止许诺销售、销售侵权产品外，还应当就其在收到本案诉状后销售侵权洁面仪的范围内与生产者连带承担赔偿原告相应经济损失及为维权所支出的部分合理费用的责任。

另据原告两次针对被告卓康公司经营的天猫店铺的公证书显示，该店铺有库存侵权产品，故对原告要求被告卓康公司销毁库存侵权产品的诉请，一审法院予以支持。

关于其赔偿的具体数额，一审法院根据其收到应诉材料之日(2018年4月3日)起至2019年6月2日销售总量、销售总额，综合其店铺规模、可能的产品利润率、涉案专利对侵权产品利润的贡献度综合确定。

三、被告珠海金稻公司、被告中山金稻公司应承担的民事责任被告珠海金稻公司及中山金稻公司对二者共同制造并销售侵权洁面仪的行为均予以确认，被告珠海金稻公司还确认1740号公证书中涉及的天猫店铺由其经营，故一审法院认定被告珠海金稻公司及被告中山金稻公司共同实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，被告珠海金稻公司还实施了许诺销售侵权产品的行为，二者应承担停止侵权行为、赔偿相应经济损失的责任。

上述两被告还在一审庭审中确认存在库存侵权洁面仪产品及制造该产品的模具，故对于原告要求上述两被告销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的模具的诉请，一审法院予以支持。

关于被告珠海金稻公司与中山金稻公司赔偿的具体数额，原告主张依据天猫公司于2019年6月再次向一审法院提交的涉及涉案16家天猫店铺的侵权商品的交易数据为基础，按照原告因侵权所受损失或上述两被告侵权获利两种计算方法计算出的上述两被告应予赔偿的数额已远超原告在本案中所主张的300万元，具体为：1.依照“涉案16家店铺销售的由上述两被告生产的侵权产品数量358,074个×原告专利产品的销售均价1,713元×专利产品合理利润率20％×涉案专利对产品利润的贡献度60％”计算出的权利人的实际损失远超300万元；

2.依照“涉案16家店铺销售的由上述两被告生产的侵权产品总额35,262,990元×侵权产品的利润率20％×涉案专利对产品利润的贡献度60％”计算出的两被告的侵权获利远超300万元。

两被告认为原告计算损失所依据的被告销售侵权产品的数量及金额不准确，故不认可原告的主张。

对此，一审法院认为：首先，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照专利权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由此可见，专利侵权赔偿数额的确定方法依次为权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费的合理倍数、一万元以上一百万元以下的法定赔偿。

同时，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定，专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

本案中，原告主张以侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得再乘以原告主张的涉案专利设计对专利产品利润的贡献度之积作为确定其因被告侵权行为所受到的实际损失的计算方式，合法有据。

其次，根据前述查明的事实，被告珠海金稻公司、中山金稻公司已确认除自营“金稻旗舰店”外，原告公证取证的其他涉案15家天猫店铺亦获得授权，上述15家店铺销售的侵权产品由其制造并供货，但认为不排除15家店铺存在销售非来源于被告珠海金稻公司、中山金稻公司处的未获授权的产品的可能性，故天猫公司提供的涉案16家天猫店铺的销售数量不一定为侵权产品的实际销售数量。

对此一审法院认为，被告珠海金稻公司、中山金稻公司未能提交有关其生产、销售侵权产品完整的财务账册及相关凭证证明天猫公司提交的涉案16家店铺的销售数量与其实际销售数量不符，也没有举证证明15家授权店铺有销售非来源于被告珠海金稻公司、中山金稻公司处的未获授权的产品被两公司提出警告、收回授权、追究相应法律责任的证据，故根据高度盖然性的证明标准，一审法院认可天猫公司提交的销售数据的真实性，对上述两被告就原告统计侵权产品销售数量所持的异议，不予采纳。

根据前述查明的事实，原告主张的销售数量358,074个已筛选去除“交易关闭”“已退款”“等待卖家发货”以及未显示实质内容的交易记录，可以作为计算原告损失的依据。

更何况，上述销售数量仅是天猫平台上侵权产品的销售数量，本案中还有涉及1688、京东、网易考拉、淘宝、小红书、唯品会、聚美优品、1号店、苏宁易购、当当网、拼多多等多家网络平台以及其他实体店铺的销售数据未能统计。

因此，侵权洁面仪从上市至今的销售数量应当超过358,074个。

最后，关于本案专利产品的合理利润以及原告主张的涉案专利设计对专利产品贡献度的确定：1.原告在本案中提交的销售专利产品的发票显示最低售价为1,380元，常规售价为1,880元，因原告未提交证据证明其销售专利产品的日常均价，故一审法院确定以其专利产品的较低销售价作为计算产品合理利润的依据；

2.原告代理词中提到根据A股上市的家电公司的财报显示，2018年小家电的综合毛利率为38.99％，则本案专利产品的利润率应在20％之上，一审法院认为上述A股上市的家电公司的财报并未列明洁面仪产品的毛利率，无法直接作为计算依据，但综合考量同类产品的利润率、涉案专利产品的售价及产品定位等因素，涉案专利产品的利润率应当不会低于20％；

3.涉案产品为电动洁面仪，根据原告提交的多份在先专利，洁面仪或洗脸刷产品最早于2010年进行专利申请，主要区别在于外观形态。

原告提交的涉案专利评价报告也记载：从检索到的现有设计状况可以发现，面部清洁类产品整体形状和各部分的具体设计变化较大，这些变化会对整体视觉效果产生更显著的影响。

考虑到洁面仪产品的功能较为统一，本案中，一审法院认定涉案外观设计对专利产品利润的贡献度至少在30％以上。

综上，依照“已查明的侵权产品在市场上销售的总数358,074个×专利产品的低价销售价格1,380元×每件专利产品的合理利润20％×一审法院酌定的涉案专利设计对专利产品利润的贡献度30％”的计算方式，可以推算出原告因被告侵权行为所受的损失已超出其主张的300万元。

同时，原告提交的证据表明在原告据以统计销售数量的16家网店之外，被告生产的侵权产品还有其他销售渠道，且原告还为制止侵权行为支出了公证费、律师费等费用，故原告主张的赔偿数额依据充分，一审法院予以支持。

综上，一审法院判决：一、被告珠海金稻公司、被告中山金稻公司、被告卓康公司应于判决生效之日起立即停止对原告斐珞尔公司享有的名称为“面部清洁器(二)”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2)的外观设计专利权的侵害；

二、被告珠海金稻公司、被告中山金稻公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告斐珞尔公司经济损失及合理费用3,000,000元，被告卓康公司对其中的50,000元承担连带赔偿责任。

经本院审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。

本院审理期间，珠海金稻公司、中山金稻公司提交了22份外观设计专利授权公告文献，用以证明椭圆体形状属于洁面仪产品的惯常设计，按摩区域和机身表面设计足以对外观设计整体视觉效果产生显著影响。

斐珞尔公司、卓康公司没有提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

斐珞尔公司对两上诉人提交的证据真实性和合法性予以认可，但认为上述证据与本案没有关联性，不能证明扁平椭圆体形状属于洁面仪产品的惯常设计，且不属于一审后新发现的证据。

卓康公司未到庭发表质证意见。

经本院审查，两上诉人提交的证据系国家知识产权局公布的公开文献，故对其真实性、合法性予以确认。

但相对于同类产品设计而言，两上诉人提交的设计数量较少，且证据中近一半设计与涉案专利为同一设计人，故难以认定椭圆形轮廓属于洁面仪产品的惯常设计。

因此，本院对于两上诉人的证明主张不予采信。

二审庭审中，本院组织双方当事人对涉案专利与被诉侵权产品的外观设计进行了比对。

两上诉人认为，一审判决描述被诉侵权产品的刷毛外围为“延续的放射状分布”有误，应为“密集网状分布”；

对于一审判决认定的被诉侵权产品与涉案专利的其它相同点和区别点予以认可。

被上诉人对于一审判决认定的被诉侵权产品与涉案专利的相同点和区别点予以认可。

本院认为，被诉侵权产品的刷毛外围分布设计特征与涉案专利无明显区别，无论表述为“放射状分布”还是“密集网状分布”都不影响比对结果。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审法院判决的赔偿金额是否有误。

关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(一)》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款、第二款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品为相同种类。

根据涉案专利权评价报告以及现有设计方案可知，涉案专利在整体形状、刷毛排布、表面凸起的环状弧线、按钮及充电口的位置等设计特征方面与现有设计存在明显差异，上述设计特征属于涉案专利具有的区别设计特征，对整体视觉效果比对更具有影响。

被诉侵权产品在整体形状、刷毛排布、表面凸起的环状弧线、按钮位置方面的设计特征与涉案专利近似，其充电口的位置设计与涉案专利相同，因而在整体视觉效果上与涉案专利无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似设计。

虽然除了采用与涉案专利相同或近似的上述设计特征以外，被诉侵权产品还额外增加了顶部半球体凸起、充电口插盖、表面凸起的U形波浪纹和倒V形弧线等设计要素，但是以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，上述设计要素的添加不足以造成整体视觉效果的实质性差异。

两上诉人主张椭圆形轮廓属于洁面仪产品的惯常设计，因而一般消费者更容易注意到其他设计上的差异。

对此本院认为，判断外观设计是否相同或者近似，应当基于被诉侵权行为发生时一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力进行综合判断。

如前所述，两上诉人提交的其他洁面仪产品设计的证据未能反映被诉侵权行为发生时洁面仪产品相关设计的全貌，不能据此认定椭圆形轮廓属于一般消费者所熟知的、只要提到洁面仪产品就能想到的相应设计。

相反，根据检索到的被诉侵权行为发生时相关产品设计状况，洁面仪产品的整体形状和各部分的具体设计形态多样，外观设计受产品功能和生产工艺的限制较少，因而设计空间较大。

因此，以被诉侵权行为发生时一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权设计仍属于涉案专利的近似设计。

综上，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，落入涉案专利权的保护范围。

关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

本案中，一审法院系根据侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积推算权利人因被侵权所受到的实际损失。

本院认为，根据在案证据，涉案专利产品最低销售价格为1,380元，被诉侵权产品最高销售价格为198元，两者销售价格相差悬殊，且无证据表明原告专利产品没有或少有可替代的同类产品，故被诉侵权产品销售数量等于或接近原告专利产品因侵权而减少的销售数量可能性较小。

因此，本案不宜采用侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积的损失计算方式，而采用侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积的侵权获利计算方式则更为合理。

一审法院根据天猫公司提交的销售数据并考虑到本案中还涉及其他多家网络平台及实体店铺的销售数据未能统计，认定本案被诉侵权产品销售数量超过358,074个，具有事实依据，本院予以认可。

两上诉人虽对上述销售数量持有异议，但未提交证据予以反驳，本院对其主张不予采信。

一审法院确定的20%利润率尚属合理，本院予以认可。

两上诉人对一审法院确定的产品利润率持有异议，但未提交被诉侵权产品利润的计算依据，本院对其主张不予采信。

由于两上诉人未能提出被诉侵权产品上含有其他对产品利润有贡献的知识产权，本院考虑被诉侵权产品自有商标等因素，认为一审法院确定的涉案外观设计专利对被诉侵权产品利润具有30%贡献度尚属合理。

依照上述侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算出侵权获利，并考虑斐珞尔公司为制止侵权行为支付的合理开支，斐珞尔公司主张的300万元赔偿数额依据充分，一审法院对此全额支持并无不当。

综上所述，珠海金稻公司、中山金稻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币30,800元，由上诉人珠海金稻电器有限公司、中山金稻电器有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘军华审 判 员　张　莹审 判 员　朱佳平二〇二〇年六月九日法官助理　董尔慧书 记 员　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；