中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再157号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵靓，女，1972年8月18日出生，汉族，住山西省大同市城区。

委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：胡朋娟，该局审查员。

再审申请人赵靓因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终6255号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年9月27日作出（2019）最高法行申7297号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

赵靓向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第83074号《关于第22975696号“旺饺壹号”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院认定事实如下：诉争商标（标识见附图）申请人为赵靓，申请号为22975696，申请日为2017年3月1日，指定使用服务为（第43类，类似群4301-4306）：动物寄养；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

酒吧服务。

引证商标（标识见附图）注册人为杭州三莱电器有限公司，注册号为6505974，申请日期为2008年1月14日，专用权期限至2020年4月27日。

核定使用服务为（第43类，类似群4301）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

自助餐厅；

饭店；

快餐馆；

酒吧；

备办宴席；

餐厅；

餐馆；

预订临时住宿；

茶馆。

2018年5月14日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

一审庭审过程中，赵靓明确认可诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务。

一审法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

赵靓提交的证据不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度，已经产生与引证商标相区分的特征。

引证商标仍为在先有效商标，构成诉争商标予以核准注册的权利障碍。

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赵靓的诉讼请求。

赵靓不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。

二审法院查明的事实与一审相同。

另查明：在本案二审审理过程中，商标局于2018年10月19日作出商标撤三字[2018]第W033283号《关于第6505974号第43类“旺族壹号”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。

但至本案二审审理结束之时，该决定尚未生效。

二审法院认为，至本案二审审理终结时，引证商标系有效的注册商标，可以作为引证商标评述诉争商标应否予以核准注册。

诉争商标指定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

酒吧服务等服务分别与引证商标核定使用的餐厅等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者存在特定联系，构成同一种或类似服务，赵靓对此亦不持异议，二审法院予以确认。

本案中，诉争商标与引证商标均由四个汉字组成，分别为“旺饺壹号”和“旺族壹号”，四字中仅第二个字有所不同，其余三字的字形和读音完全相同，且四字大小均一致。

从二者区别的部分来看，“饺”字与“族”字均为左右结构的汉字，将其分别置于完全相同的三个汉字“旺”“壹”“号”之间的同一位置中，整体结构极为相似，将诉争商标与引证商标使用在同一种或类似服务上，易引起相关公众的混淆和误认。

故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

被诉决定及一审判决对此认定正确，赵靓的相关上诉理由不能成立。

本案二审中，引证商标尚在连续三年停止使用撤销的行政程序中，不属于可以中止诉讼的情形，因此，对于赵靓中止本案审理的请求不予准许。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

赵靓不服二审判决，向本院申请再审称，引证商标由于连续三年不使用已被全部撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

请求本院撤销一、二审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，坚持被诉决定结论及一、二审答辩理由。

赵靓在本案再审阶段向本院提交了2019年2月20日第1636期商标公告，用于证明引证商标已被公告撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。

本院对上述证据真实性予以确认，并对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院再审查明，2019年2月20日第1636期商标公告载明，引证商标因连续三年不使用，在全部服务上被公告撤销。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”根据本院审查查明的事实，引证商标已被撤销并予以公告，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，故国家知识产权局应当基于新的事实状态重新作出决定。

综上所述，根据再审中出现的新事实，赵靓的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终6255号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初7239号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第83074号《关于第22975696号“旺饺壹号”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第22975696号“旺饺壹号”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由赵靓负担。

本判决为终审判决。