中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再162号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州出云科技有限公司。

住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路789-9号101室（托管482）。

法定代表人：孙维英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董奇，北京创博律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，该局审查员。

再审申请人杭州出云科技有限公司（以下简称出云公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5555号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月28日作出（2020）最高法行申1665号行政裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

出云公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第189719号《关于第25249450号“探花府”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院认定事实如下：诉争商标（标识见附图）申请人为出云公司，申请号为25249450，申请日为2017年7月10日，指定使用服务为（第41类）：为儿童提供游戏场所；

学校（教育）；

娱乐服务；

组织教育或娱乐竞赛；

培训；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

健身俱乐部（健身和体能训练）；

幼儿园；

学校教育服务；

家教服务。

引证商标一（标识见附图）注册人为陈都，注册号为5401146，申请日期为2006年6月7日，专用权期限至2020年1月20日，核定使用服务为（第43类）：旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

引证商标二（标识见附图）注册人为杭州探花电子商务有限公司，注册号为15555827，申请日期为2014年10月22日，专用权期限至2025年12月6日，核定使用服务为（第41类）：教育；

安排和组织大会；

出借书籍的图书馆；

书籍出版；

音乐制作；

在计算机网络上提供在线游戏；

健身俱乐部（健身和体能训练）；

玩具出租；

游戏器具出租；

为艺术家提供模特服务。

2018年10月18日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

一审法院认为，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆，已经构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回出云公司的诉讼请求。

出云公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。

二审法院对于一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，至二审本案审理时，引证商标一、二仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

鉴于出云公司对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，二审法院经审查予以确认。

本案中，诉争商标为汉字“探花府”商标，引证商标一由汉字“探花”及其拼音字母“tanhua”、深色图形组成，其显著识别部分及主要识读部分为汉字“探花”，引证商标二为汉字“探花堂”及其拼音字母“TANHUATANG”、镶嵌在圆形中的六瓣花朵组成。

诉争商标与引证商标一、二的显著识别部分“探花”相比，在文字构成、呼叫上相近，若共存于同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系。

因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

出云公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）引证商标一、二已被撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。

（二）诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。

诉争商标中的“探花”为明清两代科举考试殿试一甲第三名举子的称谓，“府”意指官员或者贵族的住宅，“探花府”意为在学业上能够取得成绩的美好愿望。

引证商标一、二中“探花”二字是作为动词或形容词，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。

综上，请求本院撤销一、二审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回出云公司的再审申请。

出云公司在本案再审阶段向本院提交了如下证据，用于证明引证商标一、二均已被公告撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

证据1：国家知识产权局2019年8月14日作出的商标撤三字[2018]第W032983号《关于第5401146号第43类“探花”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。

证据2：国家知识产权局2019年5月22日作出的商标撤三字[2018]第Y020445号《关于第15555827号第41类“探花堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。

证据3：国家知识产权局2019年10月27日第1669期商标公告。

证据4：国家知识产权局2019年11月13日第1671期商标公告。

国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。

本院对上述证据真实性予以确认，并对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院再审查明，国家知识产权局2019年10月27日第1669期商标公告载明，引证商标一因连续三年不使用，在全部服务上被公告撤销。

国家知识产权局2019年11月13日第1671期商标公告载明，引证商标二因连续三年不使用，在全部服务上被公告撤销。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”根据本院审理查明的事实，引证商标一、二已被撤销并予以公告，其商标专用权已终止。

引证商标一、二不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，故国家知识产权局应当基于新的事实状态重新作出决定。

综上所述，根据再审中出现的新事实，出云公司的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终5555号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12783号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第189719号《关于第25249450号“探花府”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第25249450号“探花府”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由杭州出云科技有限公司负担。

本判决为终审判决。